臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3840號
上 訴 人
即 被 告 林政樫
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院108年度訴字第687號，中華民國108年9月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵緝字第82號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林政樫前於㈠97年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審 法院於民國98年4月22日以98年度訴字第48號判處應執行有 期徒刑1年2月確定；㈡於98年間因違反毒品危害防制條例案 件，經原審法院於99年3月19日以99年度審訴緝字第3號判處 應執行有期徒刑1年3月確定；上開㈠、㈡案件經原審法院於99 年8月24日以99年度聲字第858號裁定應執行有期徒刑2年4月 確定；㈢於99年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審法 院於99年5月14日以99年度審訴字第262號判處應執行有期徒 刑1年8月確定，接續前開㈠、㈡之執行，嗣於102年1月31日假 釋出監付保護管束，迄至103年1月22日假釋期滿未經撤銷， 視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之 犯意，於106年10月5日下午5時許，在新竹縣○○鄉○○路000巷 00號9樓之租屋處內，以將海洛因及甲基安非他命混合捲於 香菸內點燃吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年10月5日下午5時30 分許，為警另案拘提，林政樫自行向員警陳明施用第一級毒 品犯行，復經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安 非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新竹縣政府警察局竹東分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟 同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，
而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。 其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟 防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不 加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪 反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意 旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有 刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於 證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論 終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之 同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第29 76號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據 ，檢察官、上訴人即被告林政樫（下稱被告）於本院準備程 序時，均同意有證據能力（見本院卷第181頁），並經本院 於最後審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告就此部 分之證據能力亦未聲明異議（見本院卷第196至197頁），審 酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條 之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定 反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分
一、上開事實，業經被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及 審理時坦承不諱（見毒偵字第113號卷第5至6頁、毒偵緝字 第82號卷第24至25頁、原審卷第162頁、第169頁、本院卷第 180、198頁），且被告為警採集之尿液經送驗結果呈安非他 命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，有被告於106 年10月5日出具之採尿同意書、新竹縣政府警察局毒品犯罪 嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：東106291）、詮 昕科技股份有限公司於106年10月24日出具之濫用藥物檢驗 報告（報告編號：6A110144）附卷可稽（見毒偵字第113號 卷第7至9頁），足認被告任意性之自白與事實相符。本案事 證明確，被告同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告 同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，係 以1行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡又刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個 案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於 此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解 釋意旨修正之。於修正前為避免發生上述罪刑不相當的情形 ，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（ 司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告有如事實欄一所 載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在 卷可佐，被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告前已多次因施用毒 品案件經法院判處罪刑確定，猶再犯本案，顯見所量處之刑 度不足以促其戒毒，其未因偵、審及徒刑入監執行之程序與 體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約 束及控管行為，不再吸毒犯罪，足認被告守法觀念淡薄，有 反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒刑執行，均無使 其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑罰之反應力顯然 薄弱，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢被告因另案為警於106年10月5日下午5時30分許拘提到案，被 告於員警並無任何確切依據得合理懷疑被告有施用第一、二 級毒品犯行前，主動向員警坦承施用第一級毒品犯行等情， 有新竹縣政府警察局竹東分局調查筆錄在卷可參（見毒偵字 第113號卷第5頁），足認被告就其施用毒品犯行，係於犯罪 被發覺前自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定，依法減 輕其刑。且因被告有上開刑之加重及減輕事由，依法先加重 其刑再減輕其刑。
三、原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條 例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條 第1項、第62條前段等規定，並審酌海洛因、甲基安非他命 毒品，危害施用者之神經中樞，對施用者之健康產生不良之 影響，對公共秩序產生危害之虞，且被告經觀察勒戒後，猶 不知自制，無視法令之禁止，竟再度施用足以導致精神障礙 及生命危險之成癮性毒品，顯無悔改之意；被告於106、107 年間，另案施用第一級毒品案件，經法院判處有期徒刑8月
及另案施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑7月之前 案紀錄，而本案係同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，兼 以施用毒品所生危害以自戕健康為主，暨被告智識程度、家 庭狀況，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑11月，其 認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：警 方於106年10月5日拘提被告時，是伊向員警自白施用毒品， 應有刑法第62條之適用，原審卻未減輕其刑，請從輕量刑云 云，惟查原審判決於理由中已敘明，被告於職司偵查職權機 關尚未發現其施用第一級毒品犯行前，即主動供出犯行，而 自首接受裁判。就被告施用第一級毒品犯行，符合自首要件 ，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並均依法先加後減之 ；再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決就如何量 定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以 綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項 法律依據，尚難遽指為違法，被告置原判決前開論述於不顧 ，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。 綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 葉力旗
法 官 陳俞婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳麗津
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。