臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3665號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李彥和
選任辯護人 劉育志律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院107年度訴字第425號，中華民國108年6月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第1814號、第251
4號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李彥和明知大麻係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品， 未經許可，不得非法製造、持有、意圖製造而栽種，亦不得 持有具發芽活性之大麻種子，竟基於製造第二級毒品大麻之 犯意，先於民國105 年年底某日，透過網路社群網站臉書（ FACEBOOK）向真實年籍姓名不詳、暱稱「潘德鴻」之成年人 ，以新臺幣（下同） 11,000元之代價，購得約100顆大麻種 子，並以行動電話連結網際網路，上網檢索、搜尋關於栽種 及製作大麻之知識、技術；繼於106年8月23日晚間11，12時 許，透過臉書通訊軟體「MESSENGER」與錢俊吉（所涉轉讓 大麻種子罪，業經臺灣士林地方法院以108年度審簡字第447 號簡易判決判處有期徒刑2月確定）相約在臺北市北投公園 內見面討論栽種技術，並自錢俊吉無償受讓約20顆大麻種子 。李彥和旋在其位於桃園市○○區○○里○○○00○0號住處、同市○ ○區○○路0 段0000巷00號居所內，利用其自不詳五金行、拍 賣網站購入之植栽室內培養棚、循環扇、吹風機、定時器、 LED燈具、培養土（肥料）等栽種大麻之工具及設備（如附 表一編號6至15所示），將所取得之大麻種子以水耕種植方 式使其發芽，再移植至培養土內種植成長成株後置放在上開 住處1樓花圃或頂樓（土耕法），待大麻成株開花，再以人 工方式摘取收成大麻植株葉片，復以吹風機、循環扇等控制 溫度及濕度，將大麻葉片風乾或陰乾製成可供施用之大麻， 置放在塑膠罐或塑膠袋內保存，以此方式製成如附表一編號 1所示大麻成品。嗣因李彥和透過臉書、「ASIA TRIPPER」 網路論壇分享栽種大麻心得、技術，為警執行網路巡邏時發
現，認有犯罪嫌疑，於106 年12月27日上午11時50分、下午 2時5分許，持原審法院核發搜索票先後前往李彥和上址住處 、居所執行搜索，當場扣得如附表一所示之物，因而查獲。二、案經新竹市警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項 亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告李彥和（下稱被告） 及其辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力， 於原審、本院準備程序均未加以爭執（見原審卷第25頁，本 院卷第123頁至第125頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明 異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認具有證 據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言 詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能 力，而得採為判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審、本院準備程 序及審理時均坦承不諱（見106年度他字第8502號卷第17頁 反面至第19頁、第54頁反面至第55頁反面，原審卷第24頁反 面至第25頁反面、第53頁至第54頁、第110 頁正、反面，本 院卷第121頁至第123頁、第157頁），並有通訊軟體Messeng er之翻拍照片、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表及扣押物品收據各2 份、查獲現場照片、法務部調查局濫 用藥物實驗室107 年4 月12日調科壹字第10723008860 號鑑 定書等在卷可稽（見106年度他字第8502號卷第21頁至第22 頁、第27頁至第41頁，106年度偵字第2514號卷第36頁至第4 7頁、第66頁），復有被告所有之附表一所示第二級毒品大 麻、大麻種子、供種植使用工具等物扣案可佐。從而，被告 前開所為任意性自白，既有上開補強證據資為佐證，核與事 實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯
行已經證明，應依法論科。
三、論罪及刑之減輕事由：
（一）按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中 栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均 屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻 植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻 植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大 麻植株可製造之毒品計有第二級毒品附表二之第24項大麻 、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第15 5項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊 等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某 些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高 技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可 直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造 毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株 上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾， 乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用 特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾 燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台 上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。 是毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指 就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言 ，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原 含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形 在內。再者，毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖， 經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉 、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人 為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘 乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使 之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高 法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。（二）查本件被告將大麻種子以水耕法使其發芽後，移至盆栽培養土裡成長，待大麻植株成長開花，再以人工持剪刀摘取收成葉片，使用吹風機、循環扇等工具將大麻葉片烘乾或陰乾，製成可供施用之大麻，依前開說明，被告所為已屬製造第二級毒品大麻（既遂）之行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告持有大麻種子之行為，均係意圖供製造毒品之用而栽種大麻之部分行為，而意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，復為製造第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又其持有第二級毒品大麻之低度行為，亦為製造第二級毒品大麻之高度行為所吸收，不另論罪。（三）被告自105年年底、106年8月23日從「潘德鴻」、錢俊吉 處取得大麻種子後，接續在其位於桃園市○○區○○里○○○00○ 0號住處、同市○○區○○路0 段0000巷00號居所內，栽種大 麻植株，並於大麻植株長成開花後，將大麻葉片收成後烘 乾、陰乾存放而製造第二級毒品大麻，迄106年12月27日 上午11時50分許為警查獲時止，其於此段期間內製造第二 級毒品大麻之行為，顯係基於同一犯意下所為接續行為，
各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差據尚難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之 接續行為，為包括一罪，較為合理，是其製造第二級毒品 大麻之行為，應屬接續犯而論以一罪。
（四）另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文 。又「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料 （含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資 金、技術、場地、設備者之相關資料」，以符立法意旨（ 最高法院103 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。查被告 於警詢及偵訊時供稱：大麻的種子來源是「錢俊吉」及「 潘德鴻」等語（見106年度他字第8502號卷第18頁正、反 面、第55頁），嗣警因而查獲另案被告錢俊吉，並經臺灣 士林地方檢察署檢察官以107 年度偵字第14791 號提起公 訴，嗣經臺灣士林地方法院以108年度審簡字第447號簡易 判決判處有期徒刑2月確定，有臺灣士林地方檢察署107 年12月22日函、上開起訴書、簡易判決處刑書附卷為憑（ 見原審卷第88頁、第92頁至第93頁，本院卷第97頁至第98 頁），足認被告確有供出毒品來源因而查獲其他正犯（錢 俊吉）之情形，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定，就其所犯製造第二級毒品犯行減輕其刑。（五）又被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時自白犯罪，核 與同條例第17條第2 項規定相符，亦應減輕其刑，並遞減 輕之。
（六）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕 之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之 最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法 定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即 使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第 59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號 判決意旨參照）。本案被告栽種之大麻植株為警查扣者共 18株，扣得之未乾燥大麻葉及製成之大麻成品淨重共達15 .52 公克（見106年度偵字第2514號卷第66頁），數量非 微；被告製造大麻之規模雖難與跨國販製或中、大盤毒梟 之嚴重危害社會之情節等量齊觀，且被告於警詢辯稱：因 為有憂鬱症狀況，得知大麻有抗憂鬱的效果及助眠，才種
植大麻，後來是因為興趣才做園藝植栽等語（見106年度 他字第8502號卷第18頁正、反面），然迄今未提出因罹患 精神疾病之就醫紀錄、診斷證明書等資料供本院衡酌，況 依被告所言，其在自覺罹患精神疾病之際，理應向專業醫 師諮詢並接受正規治療，而非轉以尋求毒品之慰藉；又被 告為製造大麻，除於自家住居所栽種大麻，更於網路上之 大麻網路論壇分享栽種大麻心得，且隨文檢附栽種大麻照 片供網友參閱，使他人更易獲取栽種大麻成功之訣竅，有 新竹市警察局偵查報告所附被告網路分享照片在卷可憑（ 見106年度他字第8502號卷第2頁至第4頁），無視國內濫 用毒品人口不斷增長，毒品係其他重大犯罪增長之溫床， 敗壞社會治安之惡源，而為本案犯行，且其所種植之大麻 種子多達120顆，為警查獲如附表一編號1、2所示大麻成 品、大麻植株（活株），數量非寡，核非一時失慮偶罹刑 章罪等節，綜觀上述情狀，殊難認被告有特殊原因或堅強 事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫；況其犯行 經依毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項規定遞減輕 其刑後，亦無縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，法重 情輕之處。是被告及其辯護人於原審審理時請求依刑法第 59條規定酌減其刑云云（見原審卷第111頁），委無可採 ，併予敘明。
四、駁回上訴之理由：
（一）原審以被告製造第二級毒品罪之犯行事證明確，適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第 18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第 1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告購得大 麻種子及栽種設備，以其上網查知栽種大麻之相關知識， 栽種、製造大麻，參酌被告之犯罪動機、目的、手段、犯 罪後坦承犯行之態度、種植大麻期間及製造之大麻成品數 量、無證據證明其製成之大麻已流入市面，兼衡其自述高 職畢業之智識程度、現在鋼鐵公司工作、經濟狀況吃緊、 離婚且有小孩要扶養之家庭經濟及生活狀況等一切情狀， 量處有期徒刑1年6月，並以禁絕毒品乃我國政府行之有年 且多方宣導之政策，被告雖供承其為供己施用而製造大麻 ，然其除栽種、製造外，更於大麻網路論壇分享栽種大麻 心得，且隨文檢附栽種大麻照片供網友參閱，擴大毒品流 通之可能，對社會治安造成一定程度之影響，難認本案所 宣告之刑以暫不執行為適當，有令其實際接受刑罰執行以 收警惕制裁之效之必要，爰不予宣告緩刑。就沒收部分則 說明：①扣案如附表一編號1 、2 所示之大麻，屬毒品危
害防制條例所列管之第二級毒品，除因檢驗而用罄者以外 ，其餘應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收 銷燬。②按行政院依據毒品危害防制條例第2 條第3 項公 告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所示附表二編號24所載），列屬第二級 毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂 除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品 ，且大麻之幼苗或植株，縱含有大麻之成分，如未經加工 製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原 料而已，尚難認係第二級毒品，應認扣案如附表一編號3 、16至18所示之大麻植株、大麻根及大麻莖，均不屬第二 級毒品，惟與附表一編號6 至15所示之物，同為供本案製 造第二級毒品大麻所用之物，此據被告供承在卷（見106 年度他字第8502號卷第18頁正、反面、第54頁反面，原審 卷第52頁反面），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項 規定沒收。③附表一編號4、5所示之大麻種子，固非屬第 二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，大 麻種子仍屬禁止持有之違禁物，均應依刑法第38條第1 項 之規定宣告沒收；經鑑定機關取樣進行種子發芽鑑驗而用 罄者，無庸宣告沒收銷燬。④扣案如附表二所示之物，均 無從證明與本案犯罪事實有關（見原審卷第52頁反面）， 爰不予宣告沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦為 妥適。
（二）檢察官上訴意旨略以：被告自105年年底始，即企圖以100 顆種子種植大麻，並積極與網友分享種植心得、大麻葉製 程及施用方式，加以指導、暗示種植無難事，無異助長、 鼓吹他人一同種植大麻，恐讓有心人士種植後加以販賣營 利，足認其犯罪動機並非單純供己施用，所欲種植枝數量 亦非僅查獲之大麻植株18株，對社會造成之危害不容小覷 ，被告之惡性重大，原審量刑實屬過輕；另被告雖供出上 游錢俊吉，然錢俊吉未經法院判決確定，則被告是否仍能 逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有 疑問，難認原審判決認事用法無違誤云云。惟查： （1）按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所 列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法 院100 年度台上字第5301號判決意旨參照）。又刑事審 判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之 科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為
基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項， 以為科刑輕重之標準。本件原審業以行為人之責任為基 礎，逐一審認上開各項刑法第57條所列各事由及量刑因 子，檢察官所指對造成社會危害及被告惡性重大等節， 亦經原審衡酌考量在犯罪損害及犯罪手段乙項內，經原 審反覆審慎斟酌後，在法定刑度內為刑之量定，並無違 反經驗法則、論理法則、比例原則，或其他逾越法律所 規定範圍，抑或濫用權限之情事，並無不當而構成應撤 銷之事由。檢察官提起上訴指摘原審量刑過輕云云，並 無理由。
（2）次按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來 源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告主動供出毒品 來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯 罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。此所稱查獲， 凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人 之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任 何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者 ，即屬之（最高法院103年度台上字第96號判決意旨參 照）。依此，被告供出大麻種子來源係錢俊吉，既經檢 察官提起公訴，自屬「查獲」無訛，檢察官認須待錢俊 吉判刑確定，被告方得適用上開條項規定減刑，恐有誤 會。況錢俊吉經檢察官提起公訴後，業由臺灣士林地方 法院於108年8月22日以108年度審簡字第447號簡易判決 判處有期徒刑2月確定，檢察官於108年7月11日提起本 案上訴時尚無從審酌及此，所持之上訴理由，自有未合 。
（三）被告提起上訴意旨略以：其犯後始終坦承犯行，知所悔悟 ，積極配合偵辦而查獲上游，且無刑事犯罪前科紀錄，參 酌相類案件均獲法院諭知緩刑；又其現有正當工作，尚須 照顧體弱多病之父母，請求為緩刑宣告云云。惟緩刑宣告 本為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新。對於科刑之被告 諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執 行刑罰為適當之情形，刑法第74條規定甚明，而現行毒品 危害防制條例係基於「斷絕供給」、「減少需求」等刑事 政策，為解決毒品氾濫趨勢，而立法嚇阻製造、運輸、販 賣毒品等行為，以截堵毒品來源，拔除貽害之本，杜絕流 入之途，本件被告為警查獲種植之大麻活株有18株（如附 表一編號3），製造之第二級毒品大麻成品、大麻葉驗餘 淨重15.41公克（如附表一編號1），若流入市面，顯助長 毒品之氾濫，嚴重危害國人健康及社會治安，對於社會將
造成難以平復之影響，更使我國反毒之國際形象受損，不 宜寬貸，縱被告有上述犯後態度良好、照顧父母等個人因 素，要屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌 事由。是依被告之犯罪情節等，難認本件所宣告之刑以暫 不執行為適當，自有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁 之效之必要，本院認不宜為緩刑之宣告。至被告上訴意旨 所舉他案所認定緩刑之例，係法官審酌個案情形之結果， 因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為 認定自屬有別，並無相互拘束之效力，自難比附攀引他案 之例，而指摘原判決不當。
（四）綜上所述，檢察官、被告前開上訴意旨所指摘各點，均經 本院於前開理由分別予以指駁說明，檢察官、被告提起上 訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官賴穎穎提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣押物品名及數量 檢驗結果 鑑定報告 沒收之依據 1 大麻（成品）1 罐 經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重15.52 公克，驗餘淨重15.41 公克，空包裝總重595.4公克）。 法務部調查局濫用藥物實驗室107 年4 月12日調科壹字第10723008860 號鑑定書（見偵卷第66頁） 毒品危害防制條例第18條第1 項前段 2 大麻葉（未乾燥）1 包 3 大麻植株共18株 經檢視葉片外觀，均具大麻特徵，隨機抽樣5 株檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分。 同上 毒品危害防制條例第19條第1項 4 大麻種子28顆 經檢視外觀，均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，其中12顆均具有發芽能力且含第二級第24項毒品大麻成分（合計淨重2.25公克，驗餘淨重1.96公克，空包裝總重1.07公克）。 同上 刑法第38條第1 項 5 大麻種子及碎屑 6 肥料（花寶）1盒 - - 毒品危害防制條例第19條第1項 7 肥料（微量元素）1 罐 - - 同上 8 LED 燈具2 組 - - 同上 9 植物室內培養棚1 組 - - 同上 10 定時器1 臺 - - 同上 11 放大鏡1 只 - - 同上 12 植物剪刀1 把 - - 同上 13 吹風機1 臺 - - 同上 14 循環扇1 臺 - - 同上 15 磅秤1 臺 - - 同上 16 大麻死株1 株 - - 同上 17 大麻根（莖）1株（毛重1 公克） - - 同上 18 大麻莖（已乾燥）1包（毛重16.5公克） - - 同上 附表二：（不予沒收之扣押物）
編號 扣押物品名及數量 1 iPhone6 銀色行動電話1支 （含門號0000000000號SIM 卡1 張；IMEI碼：000000000000000 ） 2 iPad air 1臺（序號：DMPR548KGVY ） 3 研磨器2 個 4 濾嘴1 盒 5 捲煙器1 個 6 煙紙6包