臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3446號
上 訴 人
即 被 告 李昆泰
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108 年度審訴字第764號，中華民國108 年8 月12 日第
一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第94
23 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李昆泰施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命參包（合計驗餘淨重貳點伍玖零陸公克）併同外包裝袋參只均沒收銷燬；扣案之吸食器壹個沒收。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計驗餘淨重貳點伍玖公克）併同外包裝袋貳只均沒收銷燬；扣案之注射針筒壹支沒收。應執行有期徒刑柒 月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、李昆泰經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院， 下稱新北地院）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，於民國101年8月15日執行完畢釋放出所，並經101 年 度毒偵字第3049號不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執 行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經新北地院以102 年度簡字第1651號判決判處有期徒刑2 月確定，於102 年6 月6 日易科罰金執行完畢；又因施用毒品案件，經新北法院 以102 年度簡字第6283號判決判處有期徒刑3 月確定，於10 2年12月24日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經新 北地院以105年度簡字第1958號判決判處有期徒刑4月確定， 於105 年7 月5 日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，復 分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107 年11月8 日8時許，在其友人張世維（另案經檢察官偵辦）位於新北 市○○區○○路0 段00○0 號8 樓之住處內，以將第二級毒品甲 基安非他命置於玻璃球內燒烤後，吸食其產生煙霧之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1 次；及另以將第一級毒品海 洛因加水稀釋置於注射針筒內，注射至身體之方式，施用第 一級毒品海洛因1 次。嗣於同日10時30分許，經警持新北地 院法官核發之搜索票，至張世維上址住處執行搜索，扣得李 昆泰所有之第一級毒品海洛因2 包（淨重2.60公克、驗餘淨 重2.59公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（淨重2.5960
公克、驗餘淨重2.5906公克）、吸食器1個、注射針筒1支， 且經警採集其尿液送驗，結果分別呈安非他命類及鴉片類陽 性反應；安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應 。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告偵辦。 理 由
壹、證據能力：
本判決所援引認定上訴人即被告李昆泰犯行之非供述證據， 因檢察官、被告於本院審理時對於該等證據表示同意或沒有 意見而未爭執證據能力（見本院卷第108、61頁），且無證 據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情 況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程 序，依刑事訴訟法第158條之4本文反面解釋，自均具有證據 能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據與理由 ：
㈠上開事實，業據被告李昆泰於警詢、偵查、原審準備程序 及 審理、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見毒偵卷第6 反面至7、32頁；原審審訴卷第58、65頁；本院卷第61至62 、110頁），並有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（尿液檢體編號：A00 00000）、被告為警查獲時採集之尿液送驗，經以EIA酵素 免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認 檢驗，結果分別呈安非他命類、鴉片類陽性反應；安非他 命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應之台灣檢驗科 技股份有限公司107 年11月21日濫用藥物檢驗報告（尿液 檢體編號：A0000000）、新北市政府警察局板橋分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表等資料在卷可稽（見毒偵卷第9 至15、20、21、37頁），又扣案之粉末2包（合計淨重2.60 公克，驗餘淨重2.59公克），經送驗後均檢出第一級毒品 海洛因成分，而扣案之白色或透明晶體3包（合計淨重2.59 60公克，驗餘淨重2.5906公克），經送驗後均檢出第二級 毒品甲基安非他命成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗 室107 年11月29日調科壹字第10723028610號鑑定書、臺北 榮民總醫院107年12月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書各1 份在卷可參（見毒偵卷第34、38頁），足認 被告上開任意性自白與事實相符，被告犯行堪以認定。 ㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或，
強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最 高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前 因施用毒品案件，有如事實欄一所載之觀察、勒戒與論罪 、科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷足參。是被告本 件施用第一級及第二級毒品犯行，雖係於其觀察勒戒執行 完畢釋放後5 年後所為，然其間既已因施用毒品案件，經 法院判處有罪、科刑確定，依上開決議意旨，應認被告之 再犯率甚高，實施觀察、勒戒已無法收其實效，不合於毒 品危害防制條例第20條「5 年後再犯」之規定，檢察官予 以起訴，即無不合。
㈢綜上所述，被告所犯施用第一級及第二級毒品犯行，應依法 論罪科刑。
二、論罪科刑：
㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，是核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告施用 前持有第一級及第二級毒品之低度行為，應分別為施用第 一級及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 上開施用第一級及第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡被告前有事實欄一所載之論罪、科刑紀錄，有本院被告前案 紀錄表在卷可佐，是被告受徒刑執行完畢後5年內故意再犯 本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，依釋字第775號解釋意 旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就該個案，裁量 是否加重最低本刑。本院考量被告上開構成累犯前案之施用
毒品犯行，與本件犯行，於罪名、犯罪類型類同，且被告甫 於前案入監執行完畢未久即陸續再犯含本件在內之相類犯行 ，足見被告對刑罰之反應力薄弱，認適用刑法第47條累犯加 重之規定有相當之依據，並無罪刑不相當之情事，爰就本件 2罪，均依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈢按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得 減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行 為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該 管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定 的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而 且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時， 始告知自己犯罪，仍不失為自首，另外，所謂「發覺」，雖 然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為 必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯 罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始 足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑，是以 ，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人 犯罪，僅單純主觀上有所懷疑，該犯罪嫌疑人即主動表明承 認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首要件。經查， 觀之本件搜索票（案號：107年度聲搜字第1754號）記載受 搜索人並非被告而係張世維等內容，有新北地院搜索票影本 1件在卷足憑（見毒偵卷第8頁），本件執行搜索之員警林淵 照於本院具結證稱：於107年11月8日持搜索票到新北市○○區 ○○路0段00○0號8樓搜索的目標是張世維夫婦，他們2人涉嫌 販賣毒品，執行搜索時並不知道現場有哪些人，我以前也不 認識被告，在客廳桌上查獲非常多毒品、吸食器等物品，我 們不知道有沒有被告的，我們有先問是誰的，現場除了張世 維承認外，有主動承認的人應該被告等語（見本院卷第106 至107頁），堪認警方於執行搜索時，主觀上尚未知悉或確 定被告涉犯施用毒品罪嫌，被告在本件施用第一級及第二級 毒品犯罪未被發覺前，其主動向警方坦承扣案之毒品、吸食 器及注射針筒為其所有之事實。又由被告於警詢中供述：海 洛因2包、安非他命3包、吸食器1個、注射針筒1支是我所有 ，又警方對我查扣的東西都是用來吸食毒品海洛因、安非他 命所用等語（見毒偵卷第6頁反面至第7頁正面） ，可見被告在警方不知道桌上物品為何人所有前，主動坦認 哪些物品為其所有，且該物品是其施用第一級、第二級毒品 所用之事實，揆諸前開說明，被告應已該當於自首要件，爰 就本件2罪，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並均依法
先加後之。
三、撤銷原判決改判之理由：
原審認被告犯施用第一級及第二級毒品罪，事證明確，據以 論罪科刑，固非無見。惟原審就前揭被告施用第一級及第二 級毒品之自首行為，未予斟酌，容有未合，被告上訴主張符 合自首之要件，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰 審酌被告施用毒品行為對自身危害程度非輕，對社會風氣、 治安亦有潛在相當危害，且被告經觀察、勒戒執行完畢後仍 未能把握機會戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品犯行， 顯見對毒品具相當依賴性，自我克制能力薄弱；惟被告施用 毒品本質仍屬自殘行為，反社會性程度較低，且犯後已坦承 犯行，兼衡被告高職畢業智識程度、生活狀況、犯罪動機、 目的等一切情狀，就本件2罪，分別量處刑度及分別諭知易 科罰金之折算標準，同時酌定應執行刑並依刑法第41條第8 項數罪併罰之數罪均得易科罰金，應執行之刑逾6月者，仍 得易科罰金之規定，諭知易科罰金之折算標準，均如主文第 2項所示，以示懲儆。
四、沒收部分：
㈠扣案之粉末2包（合計淨重2.60公克，驗餘淨重2.59公克）， 經送驗後均檢出第一級毒品海洛因成分，且扣案之白色或透 明晶體3包（合計淨重2.5960公克，驗餘淨重2.5906公克） ，經送驗後均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有法務 部調查局濫用藥物實驗室107年11月29日調科壹字第1072302 8610號鑑定書、臺北榮民總醫院107年12月20日北榮毒鑑字 第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可考（見毒偵卷第3 4、38頁），是上開扣案毒品均應依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，於主文第2項各該論罪、科刑部分下宣 告沒收銷燬，而直接用以盛裝上揭海洛因毒品之包裝袋2只 、盛裝上揭甲基安非他命毒品之包裝袋3只，以現今所採行 之鑑驗方式仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，亦應依 毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併同宣告沒收銷燬 ，至鑑定用罄之部分，業已滅失，不另宣告沒收銷燬。 ㈡扣案之注射針筒1支為被告所有供施用第一級毒品所用之物， 而扣案之吸食器1個為被告所有供施用第二級毒品所用之物， 業據被告陳明在卷（見毒偵卷第6頁反面至第7頁正面），爰 均依刑法第38條第2項前段之規定，於各該主文項下宣告沒收 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條，第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1
項前段及第8項、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官許智鈞提起公訴，由被告提起上訴，經檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 連雅婷
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。