臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3387號
上 訴 人
即 被 告 劉玉燕
選任辯護人 林芝羽律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 李佳晏
選任辯護人 陳敬暐律師（法扶律師）
上 訴 人
即 被 告 詹智文
選任辯護人 蔣美龍律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 黃宏棋
選任辯護人 許哲仁律師(法扶律師)
上列上訴人即被告等因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院108
年度訴字第442 號，中華民國108 年9 月6 日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第14479 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○、甲○○、乙○○部分，以及關於丁○○強盜部分，均撤銷。
戊○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年拾月。扣案之白色相機壹臺沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年陸月。應執行有期徒刑玖年陸月。
甲○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年拾月。
丁○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑玖年拾月。乙○○共同犯強盜罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元、手機貳支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年貳月，扣案之空氣槍壹把沒收。應執行有期徒刑玖年。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○曾為某應召站之CALL客人員，了解該應召站經營模式、 地點及引進泰國籍之男子（跨性別、生理男跨女，俗稱人妖 ）從事性交易等情事。戊○○得知該等人妖來臺因從事違法性 交易，收入頗豐，均屬現金，縱使遭搶亦心存顧忌而不敢報 警等情，乃將之轉知丙○○（業經原審判處罪刑確定）。戊○○ 、丙○○、甲○○、丁○○、乙○○旋於民國108 年4 月29日下午某 時，在新北市○○區○○路00巷0 號1 樓刺青店內聚集謀議，謀 議既成，渠等即共同意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯 意聯絡，先由戊○○在該刺青店以手機聯繫上開應召站業者， 佯稱嫖客欲召2 名人妖，約定以每名新臺幣（下同）3,000 元之代價，在人妖旅居處之「嘉年華汽車旅館」（址設新北 市○○區○○路000 號) 內為全套之性服務。渠等再分配成2 組 ，1 組為甲○○與丁○○；另1 組為丙○○與乙○○，並由乙○○攜帶 其所有不具殺傷力、但客觀上足對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之空氣槍1 把（槍枝 管制編號：新北鑑0000000000號；長度約13公分、寬約10公 分，總重量為901 公克〈含彈匣〉)前往。嗣於108 年4 月30 日上午2時10分許，由丁○○駕駛車牌號碼0000-00 號自小客 車搭載甲○○前往新北市○○區○○路000 號「7-11便利商店」（ 川詠山門市），購買供作犯案使用之4 捲膠帶，並持戊○○所 交付中國信託銀行帳號000000000000號帳戶提款卡，於同日 上午2 時14分許（起訴書誤載為31分許），在該便利商店內 ，使用中國信託銀行提款機（機臺號碼：00000000號）提領 欲佯作性交易之價金6,000 元後，再前往新北市○○區○○○路0 段00號之「全家便利商店」，與駕駛車號000-0000號自小 客車到場之丙○○、乙○○會合（現場另有駕駛車號000-0000號 自小客車到場之不知情之陳威銓〈業經檢察官不起訴處分在 案〉）。甲○○並將上揭購買之膠帶2 捲、提領之3,000 元交 給乙○○，乙○○則持戊○○所交付之手機聯繫應召站業者，表示 客人已抵達，並確定性交易之房號。另丙○○為圖替丁○○所駕 自小客車掩飾行蹤，基於變造特種文書之犯意，以奇異筆將 車牌號碼「6」塗成「8」之變造方式，將丁○○所駕上開自小 客車之車牌號碼0000-00 號變造成「0000-00 」號，丁○○則 另基於行使變造特種文書之犯意，駕駛掛有該變造車牌之上 開自小客車，駛至「嘉年華汽車旅館」223 號房而行使（詳 如下述），均足生損害於監理機關對車輛車牌管理之正確性 。其後渠等分別為下列強盜行為：
㈠丁○○駕駛上揭變造車牌之自小客車，甲○○則躲入該自小客車
後車廂，於108 年4 月30日上午2 時30分許（起訴書誤載為 3 時許），駛入上開汽車旅館223 號房後，先給付3,000 元 之性交易費用給已在房內等待應召之CHANTALAP NATTAPAT （泰國籍，下稱NATTAPAT），再聯繫甲○○進入房間，甲○○進 入後，即持其擅自所攜帶之客觀上足對人之生命、身體、安 全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之折疊刀1 把， 對NATTAPAT恫稱不要動、錢拿出來等語，並以手抓住NATTAP AT，丁○○見狀，已明知甲○○攜帶上開可作為兇器使用之折疊 刀作案，猶與其就此攜帶兇器部分同有犯意聯絡，再由丁○○ 以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，而以此強暴、脅迫之方式，至使 NATTAPAT不能抗拒後，丁○○旋在該房間之衣帽架上外套內及 床邊之粉紅色及黃色包包內，共搜刮現金約22萬元（起訴書 誤為28萬餘元) 、行李箱1 只（內有白色相機1 臺）及手機 2 支得手，渠等即於同日上午2 時56分許駕車離去。 ㈡丙○○、乙○○則搭乘陳威銓所駕之000-0000號自小客車，抵達 上開汽車旅館外，丙○○獨自下車，並攜帶上開空氣槍1把， 於同日上午2時52分許，步行進入上開汽車旅館215號房，乙 ○○則在車上等待接應。丙○○入房後，先給付2,700 元之性交 易費用給在房內等待應召之WONGPANUS SIRICHAI （泰國籍 ，下稱SIRICHAI，起訴書誤載為SIRCHAI ），趁SIRICHAI 脫光衣服時，持槍恫指SIRICHAI臉部，並欲以膠帶綑綁SIRI CHAI，惟SIRICHAI 苦苦哀求並仍極力掙扎抗拒，且趁隙欲 持手機撥打電話求救，丙○○見狀與之爭搶手機，且持該槍槍 托敲擊SIRICHAI頭部，而以此強暴、脅迫方式至使SIRICHAI 不能抗拒。嗣於雙方持續爭搶手機過程中，丙○○突放棄爭搶 ，而於同日上午3時2 分許，跑步逃離現場，並至該汽車旅 館外搭乘上開自小客車逃逸而未遂。
二、丁○○、甲○○於犯案後先行駕車回到上址刺青店，丙○○、乙○○ 隨後亦駕車返回。丁○○將所強盜取得的現金、財物均交給戊 ○○分配（按：惟於返回途中，丁○○已先將上開強盜所得之手 機2 支丟棄）。戊○○旋將上開強盜所得之22萬元，分由丙○○ 、丁○○、甲○○各取得5 萬元，乙○○則分得6,000 元，其餘6 萬4,000元則歸戊○○所有，戊○○另分得上開強盜所得之白色 相機1 臺。其後丁○○駕駛上開車號0000-00 號自小客車歸還 友人吳柏賢時，則沿路丟棄上開強盜所得之行李箱等物。嗣 警方獲報處理後，調閱沿線監視器錄影畫面，並於108 年5 月1 日晚間11時15分許，至甲○○位於新北市○○區○○路000 號 3 樓308 室之住處執行搜索，扣得其所餘贓款2 萬元；且於 108 年5 月2 日凌晨零時許，至丙○○位於新北市○○區○○路00 巷0 號之住處執行搜索，查扣得上開空氣槍1 把，始循線查
獲上情。
三、案經SIRICHAI提起告訴暨新北市政府警察局蘆洲分局移送臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項亦定有明 文。經查，本件判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述 ，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告戊○○、甲○○、丁○○、乙 ○○及渠等辯護人就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力 （本院卷第468至474、543至547頁）；而公訴檢察官亦表示 上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資 料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。三、至就被告戊○○及其辯護人所爭執之證人陳威銓、證人即同案 被告甲○○、丁○○、乙○○於警詢所述及證人李呈靚於警詢、偵 查中所述之證據能力部分（本院卷第469、473頁），因本院 並未以之作為認定被告戊○○犯罪之證據，故不再論述該等證 據是否具有證據能力，併此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠強盜部分：
⒈上開強盜之犯罪事實（除就攜帶上揭空氣槍、折疊刀有所犯 意聯絡外），業據被告戊○○、甲○○、丁○○、乙○○於原審及本 院審理時及同案共犯丙○○於原審審理時均坦承不諱（原審卷 第92、97、99、101、215、216、340至343頁、本院卷一第4 66至468、541至543頁、本院卷二第21至23、34頁），核與 證人即被害人NATTAPAT、告訴人SIRICHAI於警詢、偵查中所 述、證人吳柏賢（車號0000-00 號自小客車之車主) 、陳宇 林（上開嘉年華汽車旅館櫃臺主管）於警詢中所述及證人陳 威銓於偵查所述大致相符（他字卷一第15至17、35至37、57 至61、137至140、149至150、157至161、171至173頁、他字
卷二第95、96頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表暨犯罪嫌疑 人指認表、指認照片、中國信託商業銀行股份有限公司108 年5月14日中信銀字第108224839097034號函暨所附自動化設 備當日交易存提明細表、客戶基本資料、存款交易明細、自 動化交易LOG資料、自願受搜索同意書、新北市政府警察局 蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑 事警察局108年5月3日刑紋字第1080041924號鑑定書暨所附 指紋照片、指紋卡片（上開223 號房內之空氣清淨劑罐遺留 被告丁○○之左食指、左拇指指紋) 、NATTAPAT、SIRICHAI之 護照內頁影本、個人資料、NATTAPAT手繪之強盜刀具圖、監 視器錄影畫面翻拍照片、案發現場採證照片、被告丁○○、共 犯丙○○臉書截圖、汽車照片、棄置強盜物品（被告丁○○丟棄 上開行李箱等物）之現場採證照片、監視器錄影畫面翻拍及 蒐證照片、手機通訊軟體對話翻拍照片、新北市政府警察局 108年5月31日新北警鑑字第1081005820號鑑驗書暨所附槍枝 照片、贓物認領保管單（NATTAPAT領回上開行李箱) 、監視 器錄影光碟4 片、甲○○手繪折疊刀圖、原審扣押上開白色相 機之筆錄暨該相機照片、原審於108年8月13日勘驗上開空氣 槍之勘驗筆錄暨附件照片等件附卷為佐（他字卷一第43至45 、99至133、145、307至316、351至359頁、他字卷二第141 至145、149至155、177至259、265至267、271至273頁、偵 字卷第13、15至19頁、原審卷第107、237、257、287至289 、335、353至361頁）及上開白色相機1 臺、空氣槍1 把扣 案可稽。是以此部分事實，首堪認定。
⒉本件被告等人上揭所為，確已分別至使NATTAPAT、SIRICHAI 不能抗拒：
⑴按強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或 他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之 意思自由，至使不能抗拒為已足。所謂「至使不能抗拒」 ，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足 使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。所 謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理 狀態為標準，綜合考量行為人及被害人客觀之人數、年齡 、性別、性格與體能，犯行之時間、場所，兇器之有無、 種類、使用方法，及被害人之主觀情事等各種具體之情況 ，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意 思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪，縱然被害人實際 上並無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院107 年 度台上字第4712號判決意旨參照）。
⑵查刑法所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生
命、身體、安全構成威脅，具危險性之物品均屬之。本件 被告甲○○所持用之上揭折疊刀為金屬材質、刀身約6.5公 分、刀把約5.5公分，此經被告甲○○於偵查時供明在卷， 並有其手繪之折疊刀圖在卷可憑（他字卷一第180頁、原 審卷第107頁），衡情當屬質地堅硬、鋒利且具相當長度 之刀械；又同案共犯丙○○所持用之上揭空氣槍（槍枝管制 編號：新北鑑0000000000號），雖因槍管內欠缺金屬襯管 ，無法以適用之金屬彈丸裝填試射，依現狀無法鑑驗而難 認該槍可發射彈丸而具有殺傷力，有上揭新北市政府警察 局鑑驗書附卷可證（原審卷第287頁），然該空氣槍長度 約13公分、寬度（把手連槍身）約10公分，總重約901公 克（含彈匣），材質則為鋼材，此經原審於108年8月13日 當庭勘驗明確，有上揭勘驗筆錄及附件照片在卷可按（原 審卷第335、353至361頁），衡情亦屬質地堅硬、具有相 當大小而可供傷害他人所用之器具，此參以同案共犯丙○○ 於本院審理時亦證稱其確曾持該槍槍托敲擊SIRICHAI頭部 即明（本院卷二第34頁）。準此，復佐以被告甲○○、共犯 丙○○既分別持上揭折疊刀、空氣槍作為強取NATTAPAT、SI RICHAI財物之用，上揭折疊刀、空氣槍自非侵害性微小而 不足以行兇之物，故客觀上顯然對人之生命、身體、安全 構成威脅，具有危險性，自均屬兇器無疑。
⑶被告甲○○手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅 之上揭折疊刀，脅迫並抓住NATTAPAT，再由被告丁○○以膠 帶綑綁NATTAPAT手腳，加以NATTAPAT僅為隻身一人獨力面 對具有人數優勢之被告甲○○與丁○○，且佐以案發時地為深 夜、非屬公共空間之密閉房間內，衡情一般被害人身處該 情境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如不交付財物 ，生命、身體安全將遭危害，故NATTAPAT之意思自由顯然 已被剝奪，足認被告甲○○、丁○○共同實行之強暴、脅迫行 為，就當時之具體事實，予以客觀判斷，確已足以壓抑NA TTAPAT之意思自由，達於至使不能抗拒之程度。 ⑷本案共犯丙○○手持客觀上足以對人之生命、身體安全構成 威脅之上揭空氣槍，脅迫並欲以膠帶綑綁SIRICHAI，且過 程中復以槍托敲擊SIRICHAI頭部，又衡以槍枝具有嚴重殺 傷力，乃屬眾所周知，而一般人通常對槍枝並非瞭解，倘 手槍又屬仿真，即無法單自手槍之外觀去區辨該手槍有無 具殺傷力，如突遭歹徒持槍強盜之危急情況下，更無法期 待能仔細區辨歹徒所持手槍有無具殺傷力，故在此種情形 下，本案共犯丙○○既手持上揭空氣槍，當極易使人誤認為 具殺傷力之槍枝，而不敢輕易抗拒，佐以案發時地為深夜
、非屬公共空間之密閉房間內，衡情一般被害人身處該情 境下，身心必定處於相當恐懼狀態，擔憂如不交付財物， 生命、身體安全將遭危害，故SIRICHAI之意思自由顯然已 被剝奪，足認被告本案共犯丙○○實行之脅迫、強暴行為， 就當時之具體事實，予以客觀判斷，確已足以壓抑SIRICH AI之意思自由，達於至使不能抗拒之程度。至本案SIRICH AI雖事實上仍加以掙脫抗拒，亦不影響本案共犯丙○○所為 客觀上已達至使一般被害人不能抗拒之認定。
⒊共同正犯之說明：
⑴被告4 人就本件強盜犯行俱為共同正犯：
按共同正犯間之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」 所形成之犯罪主觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思 實現之認知，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪目的 者，或分工合為共同性之實行（實行共同正犯），或祇為 構成要件以外之行為（例如把風、接應等擔保犯罪實現行 為），甚或完全不須實行構成要件以外之行為（同謀共同 正犯），皆應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯 罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，均屬共 同正犯（最高法院108年度台上字第3838號判決意旨參照 ）。 經查，本件對NATTAPAT、SIRICHAI之強盜犯行，乃 係被告4人與共犯丙○○謀議後，由被告戊○○聯繫上揭應召 站佯稱欲召2名人妖，並由被告丁○○購買作案用之膠帶及 持被告戊○○帳戶之提款卡提領佯作性交易之現金，嗣被告 甲○○、丁○○、乙○○及共犯丙○○在上揭超商會合後，即均分 上開膠帶及現金，再將其4人分成2組，推由被告甲○○、丁 ○○對其中1名應召者（按即NATTAPAT）強盜財物，另推由 被告乙○○與共犯丙○○對另1名應召者（按即SIRICHAI）強 盜財物，並於被告甲○○、丁○○強盜財物得手後，即交由被 告戊○○分配強盜所得，業見前述。職是之故，足見被告4 人及共犯丙○○確有共同強盜NATTAPAT、SIRICHAI之合同意 思，渠等各自所為雖有不同，甚或被告乙○○僅係等候把風 ，被告戊○○則僅係共謀、聯絡應召站、提供上開現金並主 持事後分贓，但此無非係渠等為求協力完成犯罪以迫使NA TTAPAT、SIRICHAI交付財物所為之角色分配，透過彼此之 相互利用，以達強盜財物之目的，俱與本件強盜目的之實 現具有重要且密切之關聯性，揆諸前揭說明，渠等就本件 強盜犯行即有共同正犯之關係，要屬彰然明甚。 ⑵被告4 人就攜帶上揭空氣槍之強盜加重要件部分亦有犯意 聯絡：
前揭空氣槍係被告乙○○所有，並攜帶前往，且由共犯丙○○
單獨攜帶以強盜SIRICHAI，已如前述。而被告乙○○於偵查 中陳稱：（問：為何你出發前要拿空氣槍到丙○○所駕車輛 上？）我那盒空氣槍不知是誰拿去刺青店客廳，本來放在 刺青店房間，後來不知道是甲○○還是誰，叫我把空氣槍拿 到車內，說要處理事情；我整盒空氣槍有8支，我拿1支放 在車上，當時講好說下去是我拿的，但到場後我很猶豫要 不要下去，丙○○下去後看著我，就說我不用下去；丙○○下 車時，沒有拿空氣槍，我還問他說這支不用帶喔等語（他 字卷一第338、339、341頁）。是依被告乙○○所述，顯見 上揭空氣槍於被告等人出發強盜前，業已放置在渠等所聚 集謀議強盜乙事之上揭刺青店客廳，並說好由被告乙○○攜 帶至案發現場強盜，被告乙○○遂將之放置於共犯丙○○所駕 車上，然嗣因被告乙○○到場後有所猶豫，最後遂由被告丙 ○○單獨攜帶該槍下車強盜；而衡以上揭空氣槍具有相當體 積及大小，前已述及，當屬醒目之物，實難不被發現，則 於本件出發強盜前，該槍既遭人放置於被告4人聚集所在 之上揭刺青店客廳，且被告4人與共犯丙○○刻正謀議強盜 情事，其中並有人指示被告乙○○將該槍放置上開車內以供 「處理事情」之用。綜此以觀，殊難想像被告戊○○、甲○○ 、丁○○或共犯丙○○彼時未曾見聞該槍，而不知被告乙○○欲 持槍前往強盜一事。再者，觀諸卷附監視器錄影畫面翻拍 照片（他字卷二第208頁），被告甲○○、丁○○、乙○○及共 犯丙○○於上開超商會合時，亦明顯可見被告乙○○有手持上 揭空氣槍之舉，在場之人自難諉為不知。此外，復佐以被 告甲○○、丁○○、戊○○及共犯丙○○於原審審理之初原均坦承 檢察官所起訴之攜帶兇器強盜之犯罪事實（原審卷第92、 97、99、101、215、216頁），益徵被告4人與共犯丙○○就 本件攜帶空氣槍之強盜加重要件，亦均有犯意聯絡，至為 灼然。至被告乙○○於原審審理時雖改口證稱：我忘記是誰 叫我帶槍去汽車旅館的，丙○○或甲○○他們並沒有叫我拿槍 ，當時並沒有「講好」我要帶槍，我在偵訊中所言只是說 我要帶槍出門而已云云（原審卷第305、306頁），顯與上 開事證有間，容係事後迴護其他被告或出於不想生事之詞 ，自不足採信。
⑶被告甲○○、丁○○就攜帶上揭折疊刀之強盜加重要件部分亦 有犯意聯絡，但被告戊○○、乙○○就此加重要件則尚難認有 犯意聯絡：
前揭折疊刀係被告甲○○所攜帶，並持以強盜NATTAPAT，業 如前述。又被告甲○○於偵查中陳稱：上揭折疊刀是朱亨的 ，我已經還給他了等語（他字卷一第180頁），復於原審
審理時證稱：當時我人在刺青館，借我刀的人本來就在刺 青館，他以為我們要出去打架之類的，就把刀借給我，當 時有一些不認識的人和朋友在場，但本件其他被告無人在 場；我把刀放在口袋，強盜時才把刀拿出來並打開等語（ 原審卷第309至311頁）。是依被告甲○○所述，上揭折疊刀 係其向朱亨所借，借刀當時並無其他被告在場見聞。又衡 以該折疊刀一經折疊，體積不大，故被告甲○○方能將之置 於口袋，自難認其他被告或共犯丙○○可輕易發現該折疊刀 之存在。此外復查無其他被告或共犯丙○○於本件出發強盜 前即獲悉被告甲○○攜帶該折疊刀之積極證據，自難遽認渠 等就此攜帶折疊刀之強盜加重要件亦有犯意聯絡。惟被告 丁○○於出發強盜前固難認其知悉被告甲○○有攜帶折疊刀之 舉，但嗣於渠等2人強盜NATTAPAT之際，乃係由被告甲○○ 對NATTAPAT持刀恫嚇並以手抓住NATTAPAT，繼而再由被告 丁○○以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，業如前述，是在此過程中 ，被告丁○○對於被告甲○○手持折疊刀強盜一事，自不可能 完全無視而有不知之理，此參以被告甲○○於原審時所陳： 我借折疊刀時，被告丁○○不知道，但是我拿出刀子時，他 有看到等語（原審卷第99頁），即更見其明。至被告甲○○ 於原審審理時雖改口忽而證稱其持刀強盜時，被告丁○○並 未看到云云，忽而證稱其不確定被告丁○○有無看到云云（ 以上見原審卷第312頁），然被告甲○○事後反覆其詞，且 其所證與上開事證不合，亦違背常情，可見其所證無非僅 係迴護被告丁○○或出於不想生事之詞，自非可取。從而， 被告丁○○於被告甲○○手持該折疊刀對NATTAPAT強盜時，其 既已明知此情，卻未中止犯行，猶與被告甲○○相互配合， 進而以膠帶綑綁NATTAPAT手腳，再搜刮其財物，故被告丁 ○○於此時即有與被告甲○○就本件攜帶折疊刀之強盜加重要 件同有犯意聯絡，至為明瞭。
⒋本件強盜犯行並不成立結夥3 人以上之強盜加重要件： 按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2 人或3 人以上之犯 罪，應以在場共同實行或在場參與分擔實行犯罪之人為限， 不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判 例意旨、104年度台上字第1739號判決意旨參照）。本件被 告4人及共犯丙○○雖出於強盜之犯意聯絡，而共同為本件強 盜犯行，但依上述說明，可知「共同正犯」與刑法「結夥3 人以上」加重要件之概念有異，自不能因渠等均屬共同正犯 ，即遽認本件強盜犯行係符合結夥3人以上之強盜加重要件 。再者，就渠等所分別實行之強盜犯行，其中對NATTAPAT之 強盜犯行，係推由被告甲○○、丁○○到場共同著手實行；另對
SIRICHAI之強盜犯行，則係推由被告乙○○及共犯丙○○到場著 手實行，自均非結夥達3人以上。又本件兩案強盜犯行係分 頭進行，著手強盜時間相差約22分鐘，強盜地點固均係在上 開汽車旅館，惟亦係在有相當距離之不同房間為之，犯罪地 點明顯有異，則在此情況下，已難認被告甲○○、丁○○與被告 乙○○、共犯丙○○之不同兩組強盜人馬，彼此能有所謂在場共 同實行或在場參與分擔實行之情形。而被告甲○○、丁○○、乙 ○○及共犯丙○○均否認彼此於實行強盜時有所謂相互接應、支 援之情，至共犯丙○○於偵查中雖陳稱：（問：為何你會被裸 身女子〈即SIRICHAI〉追？）我就跑，因為甲○○叫我要走了， 我要撤退等語（他字卷一第185頁），縱認此情屬實，充其 量亦僅係被告甲○○告知或通知共犯丙○○渠等部分已結束犯行 而欲離開旅館之事，核非屬彼此之相互接應、支援，此徵以 共犯丙○○於本院審理時亦證稱：我們沒有講好或計畫要互相 掩飾或接應，後來是在我強盜過程中，不知道是我打給他們 還是他們打給我，就說他們要回去了，就這樣而已等語（本 院卷二第31、32頁），即益見其明。況倘若渠等於實行強盜 過程中確有相互支援、接應，則在共犯丙○○遭到SIRICHAI極 力掙扎抗拒而無法將之壓制時，其既取得與被告甲○○聯繫之 機會，何以未見其請求被告甲○○等人儘速前來協助，由此更 見兩組人馬確無所謂相互支援、接應之情，故本件兩案強盜 犯行均不該當結夥3人以上之強盜加重要件。此外，被告4人 與共犯丙○○雖均係本件強盜犯行之共同正犯，但渠等係分2 組人馬，分別著手實行各該強盜犯罪，兩犯罪著手時間、地 點均屬不同，被害人亦非同一，侵害法益有別，是以本件兩 強盜行為，依一般社會觀念，係可明顯區分之不同強盜行為 ，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，自應就每一行為 分別論處，而非可籠統視為一行為，再據此認本件強盜犯行 該當結夥3人以上之加重要件。因此，公訴意旨認本件強盜 犯行符合結夥3人以上之強盜加重要件，自難採認。 ㈡行使變造特種文書部分：
上開行使變造車牌之犯罪事實，業經被告丁○○於警詢、偵查 及原審均坦承不諱（他字卷一第320頁、他字卷二第341頁、 原審卷第216頁），核與同案被告丙○○於原審所承相符（原 審卷第215頁），並有新北市政府警察局108年9月16日新北 警蘆刑字第1083976471號函所附之勘察報告（含警方分析研 判、車牌遭塗改之採證照片、監視器錄影畫面翻拍照片）等 件在卷可稽（本院卷一第242、254、281、294頁），是以此 部分之事實，同堪認定。
㈢對於被告戊○○、丁○○、乙○○辯解本院的判斷：
⒈被告戊○○及其辯護人辯解略以：被告戊○○坦承本件普通強盜 犯行，但被告戊○○對於共犯丙○○攜帶空氣槍並不知情，此亦 經證人即被告乙○○於原審證述明確，故攜帶空氣槍一節並非 在被告戊○○之意思聯絡範圍內，自不成立攜帶兇器強盜罪云 云。
⒉被告丁○○及其辯護人辯解略以：關於被告甲○○攜帶折疊刀一 事，被告丁○○事先並不知情，故攜帶兇器犯案並非在其主觀 認知範圍，此時已發生「共犯的脫離」之現象，依罪疑唯輕 法理，應認被告丁○○並無強盜罪之加重要件，自不成立加重 強盜罪。至於行使變造特種文書部分，被告丁○○固然知悉變 造車牌一事，但並非其進行變造，其僅係負責開車，故未意 識開車行為會與行使變造特種文書有關，顯然欠缺行使故意 ，自不能以行使變造特種文書罪相繩云云。
⒊被告乙○○及其辯護人辯解略以：被告乙○○坦承普通強盜罪， 但否認該當攜帶兇器強盜罪。蓋本案共犯丙○○所持用之上揭 空氣槍經鑑定並無殺傷力，自非屬「兇器」。又被告乙○○固 坦承該空氣槍為其所有，但其並未持該空氣槍強盜，而丙○○ 亦自始至終未提到被告乙○○是否同意其拿空氣槍下去強盜， 此外並無任何證據證明被告乙○○就攜帶空氣槍一節與丙○○有 犯意聯絡之情況，可知丙○○攜帶空氣槍係其個人所為，被告 乙○○並未參與云云。
⒋然依下列說明，被告上揭辯解顯不足採信：
⑴按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判 斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀 存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴 訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘 為違法（最高法院108 年度台上字第356 號判決意旨參照 ）。本院依憑前揭各項事證，經逐一剖析，互核印證，並 本於推理作用之結果，始據以認定上揭空氣槍屬於客觀上 顯然對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇 器，而被告4人與共犯丙○○就攜帶上揭空氣槍之強盜加重 要件一節，彼此間確有犯意聯絡，故俱應成立此部分攜帶 兇器強盜未遂之犯行；另據以認定上揭折疊刀亦屬兇器， 而被告丁○○與被告甲○○就攜帶該折疊刀之加重強盜要件一 節，渠等亦確有犯意聯絡，故渠等就此部分亦應成立攜帶 兇器強盜之犯行。是以，被告戊○○、丁○○、乙○○徒執前揭 情詞，否認有前開攜帶兇器之犯意聯絡，指摘原判決就此 所認有所違誤云云，自均非足取。
⑵次按汽車牌照為公路監理機關所發給，固具有公文書性質 ，惟依道路交通安全規則之規定，汽車牌照僅為行車之許
可憑證，自屬於刑法第212 條所列特許證之一種，變造汽 車車牌，或進而駕駛該車牌車輛而行使，自均足生損害於 監理機關對車輛車牌管理之正確性。本件被告丁○○既已認 知確有上揭變造車牌之情事，猶駕駛掛有該變造車牌之車 輛而對外行使，其有行使變造特種文書之構成要件犯意， 自屬昭然。至其主觀上究否認知駕駛該變造車牌車輛涉及 違法，乃係其是否欠缺不法意識（違法性認識）之問題， 要與其主觀犯意無關；而衡以被告丁○○已係成年人，具有 一定智識、經驗，尚難認其有所謂欠缺不法意識已達於不 可避免之程度或其可非難性低於通常之情形，自無從解免 或減輕其應負之罪責。故被告丁○○空言辯稱其無行使變造 特種文書之故意云云，亦不足取。
㈣綜上所述，足徵確有本件犯罪事實，是以本件事證已臻明確 ，被告4 人之犯行俱堪認定。
二、論罪之說明
㈠新舊法適用之說明：
按刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所 生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同， 即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條 之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文 字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告丁○○行為後，刑法第212條變造特種文 書罪業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行。 變造特種文書罪之法定刑原規定為「1年以下有期徒刑、拘 役或3百元以下罰金」。上述罰金刑雖規定為3百元以下，但 依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，該罰金貨幣 單位為新臺幣，其罰金數額並應提高為30倍，故其罰金刑實 則為新臺幣9千元以下。嗣修正後第212條變造特種文書罪之 法定刑則規定為「1年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰 金」，僅將罰金刑從「3百元以下」修正為「9千元以下」， 此外並無其他修正；而因適用刑法施行法第1條之1第1項罰 金貨幣單位為新臺幣之結果（至該條第2項前段提高罰金數 額30倍之規定則不再適用），修正後變造特種文書罪之罰金 刑亦同為新臺幣9千元以下，而與修正前仍屬一致，並無不 同，對被告丁○○而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明 ，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時法即上揭修正後之刑法第212條之規定。 ㈡被告4 人之罪名：
⒈被告戊○○部分：
核被告戊○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯刑法第328
條第1項之強盜罪；其所為如犯罪事實欄一㈡所示犯行，則係 犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加 重條件，應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜 未遂罪。
⒉被告甲○○部分：
核被告甲○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯強盜罪， 而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以 同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；其所為如犯罪事實欄 一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項 第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪。
⒊被告丁○○部分：
核被告丁○○所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行，係犯強盜罪， 而有同法第321條第1項第3款攜帶兇器之加重條件，應論以 同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪；其所為如犯罪事實欄 一㈡所示犯行，則係犯強盜未遂罪，而有同法第321條第1項 第3款攜帶兇器之加重條件，應論以同法第330條第2項、第1 項之攜帶兇器強盜未遂罪；另其所為上揭駕駛掛有變造車牌 車輛之行為，係犯刑法第216條、第212條之行使變造特種文 書罪。至起訴書所載犯罪事實業已敘明被告丁○○有為行使變