臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3366號
上 訴 人
即 被 告 簡天賢
選任辯護人 徐紹維律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院108年度訴字第376號，中華民國108年8月21日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第28279號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告簡天賢犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪 ，累犯，判處有期徒刑2年8月，並就扣案之第一級毒品海洛 因2包（驗餘淨重合計79.99公克）、第二級毒品甲基安非他 命26包（驗餘淨重合計1610.07公克）依毒品危害防制條例 第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，扣案之IPHONE金色手 機1支、磅秤1個、分裝鏟3個依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，復說明其餘扣案物即WIFI分享器、SAMSUN G平板電腦、行車紀錄器各1個、IPHONE黑色手機1支，無證 據可認與本案有直接關連性，爰不予宣告沒收，認事用法及 量刑均無不當，應予維持，除證據部分應補充「被告於本院 審理時之自白（本院卷第129至130頁）」外，其餘均引用第 一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：㈠依本案查獲過程，被告於員警持搜索 票前去被告住所時，在尚未搜索前，即主動交出本案扣押之 毒品等物，並坦承犯罪，符合自首要件，原審判決並未就此 審酌。㈡依被告犯罪後態度，供出上游對社會危害之防治， 原審判決有期徒刑2年8月仍為過重，有違比例原則及平等原 則，請撤銷原審判決，從輕量刑等語。
三、經查：
㈠原審依調查證據之結果，認定被告基於意圖營利，販賣第一 、二級毒品之犯意，於民國107年8月間持IPHONE金色手機向 真實姓名年籍不詳綽號「阿茂」之成年人以新臺幣（下同） 70萬元販入重量不詳之海洛因磚1塊，及向綽號「甄浩鈞」 之成年人以54萬元販入約2公斤之甲基安非他命後，欲伺機 販賣海洛因及甲基安非他命牟利，嗣經警於107年9月1日9時
50分許，持搜索票至被告當時位於新北市○○區○○路0號7樓之 居所執行搜索時查獲，因而販賣未遂，並扣得第一級毒品海 洛因2包（驗餘淨重合計79.99公克，純質淨重合計52.98公 克）、第二級毒品甲基安非他命26包（驗餘淨重合計1610.0 7公克，純質淨重合計1516.52公克）、磅秤1個、分裝鏟3個 及上開金色手機1支，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，為一行為 觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定從一重之販賣 第一級毒品未遂罪處斷，業於判決理由中論述綦詳。並說明 被告前有意圖販賣而持有第一級毒品（原判決誤載為販賣毒 品，應予更正）等前科紀錄，於107年7月11日有期徒刑執行 完畢，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依司法院大法官釋字第77 5號解釋意旨審酌加重最低本刑是否符合罪刑相當原則，考 量被告前已有與本件屬類似罪質之前述前案，堪認前案之執 行尚未收矯治之效，是本件被告並無因累犯加重最低本刑致 其所受刑罰超過應負罪責之情形，故除法定刑為死刑、無期 徒刑部分外，依刑法第47條第1項規定加重其刑；復說明被 告為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，又其於 偵審中自白上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑，又其有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情 形，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑（ 並依法先加後減之，應予補充）；於量刑時復審酌被告正值 壯年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇， 且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制 定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級 毒品欲藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈 迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社 會、國家，所為實屬不該，然考量本件未生販賣毒品之結果 即遭查獲，參以其所欲販賣毒品之數量、未實際自購毒者取 得販毒價金，及犯罪動機、目的、手段、情節，兼衡其前科 素行、智識程度、家庭、經濟狀況，犯罪後坦承犯行、並提 供情資予警方查緝上游之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 年8月，所為量刑已就刑法第57條規定詳為審酌，尚稱妥適 ，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，並無明顯 失當或不合比例原則之處。
㈡被告上訴雖指其係自首犯罪，應依自首規定減輕其刑云云。 惟按刑法第62條所稱之「自首」，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟
職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯 罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發 覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要 ，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法 院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照）。查本件警方 依據證人A1指證被告涉嫌販賣毒品情事，查悉被告居住在新 北市○○區○○路0號7樓，並循調閱監視器畫面及跟監等偵查作 為，查知被告於107年7、8月間涉嫌南下新竹、苗栗一帶拿 取毒品及販毒，警方乃聲請核發搜索票，再持原審法院核發 之搜索票前去新北市○○區○○路0號7樓查獲被告及本案海洛因 2包（驗餘淨重合計79.99公克）、甲基安非他命26包（驗餘 淨重合計1610.07公克）等物等情，有搜索票、新北市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵查 報告、證人A1筆錄在卷可按（偵卷第23、25至28、29、81至 92、93至95頁），故警方於107年9月1日9時50分許持搜索票 前去被告上址居所欲行搜索時，對於被告涉嫌販賣、持有毒 品，及其稱海洛因係其於107年8月開車到新竹縣○○鄉○○○○○ 號「阿茂」之人以70萬元購入之情（偵卷第199頁），已有 確切之根據得為合理之可疑。綜如被告所辯，其在警方欲行 搜索之際，就將其放置在屋內之毒品交出，然此已非對於未 發覺之犯罪自首，甚為明確，被告上訴指本案應依自首規定 減輕其刑云云，並不可採。辯護人因主張本案有自首之適用 ，而聲請傳喚前揭搜索當時之帶隊員警到庭作證，核無傳喚 必要，併予敘明。
㈢按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。本件原審於量刑時，已依上揭規定，審酌被 告上述情狀，量處有期徒刑2年8月，已經從輕，且未有濫用 其自由裁量之權限，尚無違法或不當之情形，被告上訴謂原 審量刑有違比例原則及平等原則云云，請求本院再從輕量刑 ，亦無理由。
四、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官許恭仁提起公訴，檢察官林黛利到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 連雅婷
法 官 戴嘉清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 高建華
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 108年度訴字第376號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 簡天賢 男 55歲（民國00年0月0日生） 身分證統一編號：Z000000000號
住○○市○○區○○路000巷00號
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第28279號），本院判決如下： 主 文
簡天賢犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重合計柒拾玖點玖玖公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾陸包（驗餘淨重合計壹仟陸佰壹拾點零柒公克）沒收銷燬；扣案之IPHONE金色手機壹支（IMEI碼：000000000000000號）、磅秤壹個、分裝鏟參個，均沒收。 事 實
一、簡天賢知悉海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，依法不 得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯 意，於民國107年8月間持用扣案之IPHONE金色手機（內不含
SIM卡，IMEI碼：000000000000000號，下稱金色手機），分 別向真實姓名、年籍不詳、綽號「阿茂」之成年人以新臺幣 （下同）70萬元販入重量不詳之海洛因磚1塊、綽號「甄浩 鈞」之成年人以54萬元販入約2公斤之甲基安非他命後，欲 伺機販賣海洛因及甲基安非他命牟利，嗣經警於107年9月1 日9時50分許，持搜索票至被告當時位於新北市○○區○○路0號 7樓之居所執行搜索時查獲而未遂，並扣得第一級毒品海洛 因2包（驗餘淨重合計79.99公克，純質淨重合計52.98公克 ）、第二級毒品甲基安非他命26包（淨重合計1610.38公克 ，驗餘淨重合計1610.07公克，純質淨重合計1516.52公克） 、磅秤1個、分裝鏟3個及上開金色手機1支，始悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證 據，然公訴人、被告簡天賢及辯護人於本院審理時均表示同 意有證據能力（見本院卷第142頁），本院審酌該等證據作 成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，認前揭證據資料均有證據能力。至本判決以下所引用之非 供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 與本案待證事實具有自然之關聯性，復經本院於審判期日依 法踐行調查證據程序，故以之作為本案證據並無不當，均有 證據能力，自得採為本案認定被告犯罪事實之基礎。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷 第197至199頁、第251至252頁，本院卷第104、142頁），核 與證人A1（真實姓名、年籍資料詳卷內彌封袋）於警詢之證 述大致相合（見偵卷第93至95頁），並有本院107年聲搜字1 395號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆 錄暨其扣押物品目錄表、犯罪嫌疑人指認表（執行期間:107
年6月27日）各1份、本案查扣證物照片（含說明）33張附卷 可稽（見偵卷第23至49頁、第99頁）。而扣案之塊狀檢體2 包（驗餘淨重合計79.99公克，下稱塊狀檢體）、淡黃色或 米白色晶體共26包（淨重合計1610.38公克，驗餘淨重合計1 610.07公克，下稱晶體檢體），分別送請法務部調查局濫用 藥物實驗室、內政部警政署刑事警察局以化學呈色法、氣相 層析質譜法、拉曼光譜法、核磁共振分析法鑑驗結果，塊狀 檢體部分驗出含有第一級毒品海洛因成分，純質淨重合計52 .98公克；晶體檢體部分驗出含有第二級毒品甲基安非他命 成分，純質淨重合計1516.52公克等節，有法務部調查局濫 用藥物實驗室107年10月2日調科壹字第10723024130號鑑定 書、內政部警政署刑事警察局107年10月25日刑鑑字第10700 87411號鑑定書各1份在卷可參（見偵卷第229頁、第239至24 0頁），復有上開毒品、磅秤1個、分裝鏟3個及金色手機1支 扣案足佐，堪認被告前開自白與事實相符，堪予採信。 ㈡又買賣第一、二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人 所知悉，而按我國查緝販賣第一、二級毒品執法甚嚴，對於 販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣 行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人 無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交 他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量 差而牟利之意圖，應屬合理認定。經查，被告販入第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量及純質淨重，業 如前述，足見其所販入之毒品數量非微、純度不低，且其於 偵訊時供稱：販出扣案之毒品，每公克約可獲得8百元至1千 元之利潤，若一次購買大量者，伊會再算便宜一些等語（見 偵卷第251頁），於本院準備程序自陳：扣案之毒品為伊趁 便宜時販入，伊打算等有人要買時再談價格等語（見本院卷 第104頁），益徵被告確有販售以賺取差價獲利之犯意，則 被告主觀上具有營利意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證 已臻明確，被告販賣第一、二級毒品未遂之犯行，洵堪認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第 2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。被告持有第一、二級毒
品之低度行為，為其販賣第一、二級毒品未遂之高度行為所 吸收，不另論罪。又被告以一行為觸犯販賣第一、二級毒品 未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販 賣第一級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重、減輕部分：
⒈按刑法第47條第1項於民國94年2月2日修正公布，95年7月1日 施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑 罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並 兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重最低本 刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受 過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為 限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。 於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本 解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之 情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本 刑（司法院大法官釋字第775號意旨參照）。查，被告前因 販賣毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度重訴字第17號 判決判處無期徒刑，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以93 年度上重訴字第8號撤銷原判決，改判處有期徒刑12年，上 訴後經最高法院以93年度台上字第6062號駁回上訴而告確定 ，入監服刑後與他案接續執行，於106年1月23日假釋出監， 假釋期間付保護管束，於107年7月11日保護管束期滿、假釋 未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢乙節，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄表及檢察機關案件管 理系統列印資料各1份在卷可稽（見本院卷第27至29頁、第7 3至75頁），足見被告受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意 再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且前案與本件屬同一 罪質之販賣毒品案件，堪認前案之執行尚未收矯治之效，是 綜合各情以觀，本件被告並無因累犯加重本刑致生其所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，應 依法加重其刑。惟被告所犯販賣第一級毒品之法定刑為死刑 、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定， 均不得再加重其刑，是僅就罰金刑部分加重之，附此敘明。 ⒉被告意圖營利而販入扣案之毒品，惟尚未及賣出即遭查獲， 為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減 輕其刑。且被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第一、 二級毒品未遂犯行（見偵卷第197至199頁、第251至252頁， 本院卷第104、142頁），應依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑。
⒊按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之 供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手 ，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬 典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出 毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之 公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言 。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並 兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4 787號判決意旨參照）。經查，本件被告於107年9月11日在 新北市政府警察局刑事警察大隊供出毒品上游之情資予警方 偵辦，經警循線查緝後查獲該名上游並報告臺灣新北地方檢 察署偵辦，嗣經該署偵查後起訴等情，有新北市政府警察局 刑事警察大隊108年6月6日新北警刑毒緝字第1084026734號 函檢附之107年10月25日新北警刑毒緝字第1073529788號刑 事案件報告書、該名上游之臺灣高等法院前案記錄表、臺灣 新北地方檢察署檢察官起訴書各1份在卷可稽（見本院卷第9 5至100頁、第121至133頁），堪認被告已詳實供出其所販賣 毒品之來源，足使有偵查犯罪職權之人查獲上游之犯嫌而對 其偵查、起訴，爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且 影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一、二級毒品欲藉以牟利， 助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實 屬不該，然考量本件未生販賣毒品之結果即遭查獲，參以其 所欲販賣毒品之數量、未實際自購毒者取得販毒價金，及犯 罪動機、目的、手段、情節，兼衡其前科素行、智識程度、 家庭、經濟狀況，犯罪後坦承犯行、並提供情資予警方查緝 上游之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 查扣案之塊狀檢體2包（驗餘淨重合計79.99公克）、晶體檢 體共26包（淨重合計1610.38公克，驗餘淨重合計1610.07公
克），經送驗結果，各含有第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命成分，為被告本件販賣毒品未遂行為所持毒品 ，已如前述，則依上說明，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定宣告沒收銷燬；盛裝上開毒品之包裝袋，皆因 包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之 一部，併予宣告沒收；已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為 沒收之諭知。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查， 扣案之金色手機1支，係被告為本案販入毒品聯繫上游所用 ，扣案之磅秤1個、分裝鏟3個，則為其分裝及確認販入毒品 重量之用，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷 第104頁），足見該等扣案物為供其犯罪所用之物，不問屬 於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣 告沒收。至其餘扣案物即WIFI分享器、SAMSUNG平版電腦、 行車紀錄器各1個、IPHONE黑色手機1支，並無證據可認與本 案有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑偵查起訴，由檢察官王家春到庭執行公訴。中 華 民 國 108 年 8 月 21 日
刑事第十八庭 審判長法 官 莊惠真
法 官 鄭淳予
法 官 趙悅伶
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林詩雅
中 華 民 國 108 年 8 月 21 日