臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3338號
上 訴 人
即 被 告 莊志翔
選任辯護人 張藝騰法扶律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院108 年度訴字第229 號，中華民國108 年8 月15日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第34981
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品之沒收（即其附表一編號2 、3 所示之沒收）部分均撤銷。
莊志翔犯販賣第二級毒品罪之沒收，各如附表編號1 、2 所示。其他上訴駁回。
事 實
一、莊志翔明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 明定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟分別為下列行 為：
㈠基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國106 年11月5 日1 時27分許前某時許，在不詳地點，以其持用APPLE 廠 牌、門號0000000000號之黑色iPhone行動電話1 支（IMEI碼 為000000000000000 號）連結網際網路，並以暱稱「kosovo ski 」登入網路社交通訊軟體「Wickr Me」，與以暱稱「q0 000000」登入「Wickr Me」之方竣弘聯繫，雙方約定由莊志 翔以新臺幣（下同）4 千5 百元之價格，販賣第二級毒品大 麻1 包予方竣弘後，方竣弘先於106 年11月5 日1 時27分許 ，在不詳地點，自台新國際商業銀行股份有限公司帳號0000 000000000000號帳戶，轉帳4 千5 百元至莊志翔向王道商業 銀行股份有限公司（下稱王道銀行）申請開立之帳號000000 00000000號帳戶（下稱王道銀行莊志翔帳戶）內，莊志翔旋 即將實際數量不詳之第二級毒品大麻1 包，透過統一超商股 份有限公司（下稱統一超商）交貨便服務，寄送至位在高雄 市○○區○○路000 ○000 號1 樓之統一超商海科大門市予方竣 弘，而以此方式，販賣第二級毒品大麻1 包予方竣弘1 次。 ㈡基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於106 年11月6 日 某時許，在不詳地點，以其上開黑色iPhone行動電話連結網 際網路，並以暱稱「kosovoski 」登入網路社交通訊軟體「 Wickr Me」，與以暱稱「whatupli」登入「Wickr Me」之黃
子威聯繫，雙方約定由莊志翔以3 千6 百元之價格，販賣第 二級毒品大麻1 包予黃子威後，黃子威先於同日12時49分許 ，在不詳地點，自中華郵政股份有限公司帳號000000000000 0000號帳戶，轉帳3 千6 百元至王道銀行莊志翔帳戶內，惟 莊志翔尚未將第二級毒品大麻1 包寄送予黃子威，即於同日 16時40分許，因另犯運輸第二級毒品大麻等犯行，為法務部 調查局航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）人員拘提 ，並扣得莊志翔所持用上開黑色iPhone行動電話1 支（含行 動電話門號0000000000號SIM 卡1 張，嗣經檢察官發還予莊 志翔），始循線查知上情，莊志翔乃未能得逞而未遂。二、案經基隆調查站報告臺灣士林地方檢察署呈請臺灣高等檢察 署檢察長核轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、審理範圍：
原審判決後，上訴人即被告莊志翔（下稱被告）對原判決全 部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於持有 第二級毒品部分之上訴（見本院卷第64、71頁），故本件審 理範圍，僅限於原判決關於被告販賣第二級毒品（既、未遂 ）部分，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查，本判決下列認 定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料 （包含人證與文書等證據），並無證據證明係公務員違背法 定程序所取得；而檢察官、被告及其辯護人對本院準備程序 期日提示之卷證，均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終 結前亦未再聲明異議，本案證據資料作成時之情況，核無違 法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之 作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自均得 作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序期日均不爭執其證據能力，復均查無違反法定程序取得 或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及其辯護人而為合法調查，應認均有證據能力。參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於調查、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見第16410 號偵卷第60、61、90、91頁、第68 15號偵卷第59至61頁、原審卷第71、133 頁、本院卷第64、 65、156 、159 至162 頁），復經證人黃子威、方竣弘於調 查及偵查中證述綦詳（見第6815號偵卷第4 頁反面、5 、8 頁反面至9 頁反面、81、82、97、98頁），並有被告與黃子 威、方竣弘間「wickr me」通訊軟體對話畫面截圖、王道銀 行107 年6 月11日王道銀0000000000號函及檢附開戶申請書 、證件、交易明細等件在卷可稽（見第6815號偵卷第6 、10 、35至37、69至71、85、86至90頁），足認被告前開任意性 自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出 售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且大麻無公定價格 ，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦 各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量 、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府 查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調 整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差 」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所 圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販 賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外， 確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非 低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸 ，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲 、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附 近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲 之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉 無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭 重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智 識正常之人，對於系爭大麻向為檢警機關嚴予取締之犯罪當 知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風 險為之，且被告於偵查時自承：伊在用藥論壇有找到幾個買 家來小量購買大麻，來打平伊這個開銷，伊賣約1 公克5 百 元至9 百元間，因為有的買家會削價。伊這次購買大麻價格 每公克約130 元等語明確（見第6815號偵卷第60、61頁）， 顯見被告有從中賺取買賣差價以牟利之事實，足徵被告為前 開2 次販賣第二級毒品犯行時，主觀上確均具有販賣大麻以 營利之意圖，應均堪認定。
㈢至於被告係於106 年11月5 日1 時27分許前某日時，登入「 Wickr Me」，與方竣弘聯繫，並於106 年11月5 日方竣弘轉 帳後隨即透過統一超商交貨便服務，寄送第二級毒品大麻1 包予方竣弘，業經本院認定如前，起訴書及原判決誤載被告 係於106 年11月5 日，登入「Wickr Me」，與方竣弘聯繫， 並於106 年11月12日寄送第二級毒品大麻1 包予方竣弘云云 ，雖有未洽，惟不影響起訴犯罪事實之同一性，附此敘明。 ㈣綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二 級毒品，依法不得販賣及持有。核被告就事實欄一之㈠所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪 ；就事實欄一之㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。
㈡被告各次販賣第二級毒品大麻前持有大麻之低度行為，分別 為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈢又被告前揭販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂犯行，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：
㈠被告就事實欄一之㈡部分，已著手販賣第二級毒品大麻行為之 實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按 既遂之刑度減輕其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審 判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之 效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中 均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用， 係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯 罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及原 審均自白上開販賣第二級毒品（既、未遂）犯行（見第1641 0 號偵卷第60、61、90、91頁、第6815號偵卷第59至61頁、 原審卷第71、133 頁、本院卷第64、65、156 、159 至162 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告販 賣第二級毒品既遂部分減輕其刑，並就被告販賣第二級毒品 未遂部分遞減輕其刑。
四、撤銷改判（即販賣第二級毒品之沒收）之理由： ㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2 款、第3 款將沒收及其附隨之追徵、
追繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展 現。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯 罪行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的 ，此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的 業已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物 、犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法 第38條第1 項、修正後刑法第38條第1 項、第2 項、第38條 之1 第1 項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排 除犯罪行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利 用上開物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利 用上開物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧 更具保安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免 犯罪行為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影 響，亦非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維， 核與傳統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處 ，故新修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之 法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條 立法說明一參照），且佐以依修正後刑法第2 條第2 項規定 應逕適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則 」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「 獨立性」，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之 同時併為沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後 刑事訴訟法第309 條第1 款參照），但亦得由檢察官另聲請 法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、刑事訴 訟法第59條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34至37參照 ），故在論理上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分 ）」截然區分，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案 部分認事用法正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本 旨。
㈡原判決就被告前開販賣第二級毒品（既、未遂）犯行（即原 判決附表一編號2 、3 「罪名、宣告刑及沒收」欄所示犯行 ）均諭知沒收門號0000000000號之黑色iPhone行動電話1 支 （IMEI碼為000000000000000 號、含SIM 卡1 張），固非無 見。惟查：被告所持用上開黑色iPhone行動電話1 支（含行 動電話門號0000000000號SIM 卡1 張），業經臺灣士林地方 檢察署檢察官於107 年10月9 日將之發還予被告具領乙節， 業據被告於本院陳明在卷（見本院卷第162 頁），並有本院 公務電話紀錄表1 紙附卷可查（見本院卷第149 頁），原判 決就此部分未察，竟誤認其已扣案，而僅為沒收之諭知，未
依刑法第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，亦有未洽。被告上訴意旨請求再 依刑法第59條規定酌減其刑，固無足採，惟原判決關於上開 沒收部分既有上揭可議之處，自應由本院將原判決關於販賣 第二級毒品之沒收部分予以撤銷改判。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或 第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬 於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第 1 項定有明文。查被告持用之上開黑色iPhone行動電話1 支 （含行動電話門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告犯前 開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪所用之物，且 屬被告所使用，雖未扣案，然並無事證顯示已滅失，自應依 上開規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。本案被告犯前開販賣第二級 毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之犯罪所得分別為4 千5 百 元、3 千6 百元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
五、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、刑法第11條、第25條第 2 項、第51條第5 款等規定，並以行為人之責任為基礎，審 酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身心健康，竟仍為圖己 利，漠視法令禁制，販賣大麻，助長施用毒品惡習，並足以 使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命 健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且 有危害社會安全之虞，而染上毒癮者為索得吸毒之資，可能 甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，對社會治安造成 潛在之為害，其為圖私利而助長毒品流通危害社會，所為顯 應非難；兼衡其素行、智識程度、身體健康狀況、家庭經濟 生活狀況、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販賣 次數、數量及金額等一切情狀，分別量處有期徒刑3 年7 月 、1 年9 月，並定應執行有期徒刑4 年，經核其認事、用法 並無違法或不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨略以：本件被告販售毒品所得僅8 千1 百元， 扣除購買毒品之成本，獲利無己，與一般以販售毒品為業， 事前事後均仔細謀議之販毒梟不同，亦與大盤買賣之嚴重危
害社會治安情形仍有不同，其惡性尚與長期販賣毒品所謂「 大盤」或「中盤」之毒梟有間，被告係因一時失慮，始觸法 典。又被告犯罪後自知法網難逃，於偵審中均坦承全部犯罪 事實，且被告係妥瑞氏患者，不耐一般醫學用藥，服用一般 藥物會有變胖、發抖等副作用，因在國外網站發現國外臨床 實驗說大麻可以減輕症狀，始透過暗網自國外購入大麻，其 目的係為供己施用，以緩和病症，之後因購入大麻之費用日 增，故被告以價制量，將多買的大麻，少部出售予他人，以 貼補購入大麻費用，並非以販售毒品為業之跨國大宗交易。 是以，本件實有情輕法重之情形，若以被告所犯與本件最輕 法定刑相較，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，尚足以 引起一般人之同情，確有足資憫恕之處，即令其處以法定最 低刑度，猶嫌過重等情，請依刑法第57條及第59條規定減輕 其刑云云。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法 院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊 之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切 情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定 最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑， 固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適 用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定 減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯 罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重 者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查大麻屬於第二級毒 品，一旦成癮即難以根除，並易對其個人、家庭甚至社會秩 序造成負面影響，而應嚴予禁絕，被告行為時業已成年，依 其智識程度及社會經驗，要難諉為不知，其縱非以此為業之 藥頭，或中、大盤毒梟，然為供己施用，竟於大量販入大麻 後，再恣意販賣大麻予方竣弘、黃子威，以貼補其購入大麻 費用，實屬不該，且難認有何足以引起一般同情之特殊原因 、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（販賣第二級毒品 部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後為有 期徒刑3 年6 月；販賣第二級毒品未遂部分，經依刑法第25 條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後為有 期徒刑1 年9 月），猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自均無 刑法第59條之適用餘地。且原審於量刑時已詳予審酌刑法第 57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，就被告所犯之販 賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪僅分別判處有期徒 刑3 年7 月、1 年9 月，並定應執行有期徒刑4 年，實屬從
低度量刑，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之 範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑 有何不當，經將上揭被告自述之身體狀況列入量刑因子，與 其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決就此部分之量刑有 何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有 何不當或違法。是被告上訴意旨以其應適用刑法第59條規定 減輕並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官秦嘉瑋提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日 刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳姿
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
附表
編號 犯罪事實 原判決主文欄 本院主文欄 1 事實欄一之㈠所示犯行 莊志翔販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 上訴駁回。 未扣案之APPLE 廠牌、門號0000000000號之黑色iPhone行動電話壹具（IMEI碼為000000000000000 號、含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一之㈡所示犯行 莊志翔販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月。 上訴駁回。 未扣案之APPLE 廠牌、門號0000000000號之黑色iPhone行動電話壹具（IMEI碼為000000000000000 號、含SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣叁仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。