臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3236號
上 訴 人
即 被 告 陳顥哲
選任辯護人 王憲勳法扶律師
上 訴 人
即 被 告 陳文煌
指定辯護人 李詩楷義務律師
上 訴 人
即 被 告 葉彥辰
選任辯護人 彭瑞明法扶律師
陳石山法扶律師
上 訴 人
即 被 告 鄺邦仁
選任辯護人 林聖凱律師
張致祥律師
上 訴 人
即 被 告 李岳倫
選任辯護人 郭美春律師
賴佳慧律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方
法院107 年度訴字第367 號，中華民國108 年7 月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第3846、4089
、4167號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表二編號1 至7 主文欄所示之罪，各處如附表二編號1 至7 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑陸年拾月。丙○○犯如附表二編號8 至10主文欄所之罪，各處如附表二編號8至10 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。戊○○犯如附表二編號4 至7 主文欄所示之罪，各處如附表二編號4 至7 主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑伍年。己○○如犯附表二編號1 、11主文欄所示之罪，各處如附表二編號1 、11主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。乙○○犯如附表二編號10、12主文欄所示之罪，各處如附表二編號10、12主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年拾月。 事 實
一、丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○均明知愷他命為毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得販 賣，仍分別或共同為以下犯行：
㈠丁○○與己○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，於附表一編號1 所示之時間、地點，販賣愷他命予 附表一編號1 所示之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、 地點、金額、毒品種類、數量均如附表一編號1 所示）。 ㈡丁○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表 一編號2 、3 所示之時間、地點，販賣愷他命予附表一編號 2 、3 所示之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、地點、 金額、毒品種類、數量均如附表一編號2 、3 所示）。 ㈢丁○○與戊○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，於附表一編號4 至7 所示之時間、地點，販賣愷他 命予附表一編號4 至7 所示之人（詳細聯絡方式、交易對象 、時間、地點、金額、毒品種類、數量均如附表一編號4 至 7 所示）。
㈣丙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表 一編號8 、9 所示之時間、地點，販賣愷他命予附表一編號 8 、9 所示之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、地點、 金額、毒品種類、數量均如附表一編號8 、9 所示）。 ㈤丙○○與乙○○共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯 意聯絡，於附表一編號10所示之時間、地點，販賣愷他命予 附表一編號10所示之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、 地點、金額、毒品種類、數量均如附表一編號10所示）。 ㈥己○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表 一編號11所示時間、地點，販賣愷他命予附表一編號11所示 之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、地點、金額、毒品 種類、數量均如附表一編號11所示）。
㈦乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表 一編號12所示時間、地點，販賣愷他命予附表一編號12所示 之人（詳細聯絡方式、交易對象、時間、地點、金額、毒品 種類、數量均如附表一編號12所示）。
㈧嗣經警執行通訊監察後，於民國107 年6 月25日上午6 時50 分許持原審法院核發之107 年聲搜字第326 號搜索票分別至 丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○之住處執行搜索並扣得如附 表三各編號所示之物，再循線查悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署（下稱宜蘭 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、 上訴人即被告丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○（下稱被告丁 ○○等5 人）及其各選任辯護人於本院準備程序中對本案之供 述證據均表示同意作為證據（本院卷第314、315 頁），於 本院審判程序時被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○及其選任辯護 人、檢察官則均表示沒有意見等語（同上卷第126 頁至第13 3 頁）；被告丙○○經合法傳喚無正當理由未到庭，其選任辯 護人於審判程序就證據能力亦表示沒有意見等語（本院卷第 552至559頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌 各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情 況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據 能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違 反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面 解釋，亦有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：
㈠被告丙○○於108年11月4日準備程序到庭，惟於本院審判期日 時經合法傳喚無正當理由未到庭，而上開犯罪事實，業據被 告丁○○、戊○○、己○○、乙○○於偵查（宜蘭地檢署106 年度他 字第1639號卷〈二〉第327 、328 頁、他字第1639號卷〈三〉第 437 、438 頁、同前署107 年度偵字第3846號卷第8 、9 頁 、第44頁反面、第72頁正反面、169 、170 、172 、173 頁 、同前署107 年度偵字第4089號卷〈二〉第262 頁反面、264 、265 頁）及本院（本院卷第315 至318 頁、第493 、494 頁）均坦承不諱，及被告丙○○於偵查、原審均自白犯行，核 與證人即購毒者黃郁凱、李郁鈞、余○佑、李○菉、甲○○、黃 勢棠、王宇正等於偵查中證述情節大致相符（前揭他字第16 39號卷〈一〉第101 、102 頁、卷〈二〉第220 、221 、267 、 268 頁、卷〈三〉第370 、371 、398 、399 頁、卷〈四〉第55 4 、555 頁、前揭偵字第4089號卷〈二〉第177、178 、199 、200 頁、前揭偵字第3846號卷第175 、176頁），並有通 訊監察書、通訊監察譯文（編號A143至A145、A198至A200、 E40 、H2至H16、H21 至H32 、H35 至43、B3 35、B344、B3 21、B323、A186、B261至263 ）、搜索票、搜索扣押筆錄、
扣押物品目錄表在卷（原審聲搜卷第8 至17、19、35、36、 76、77、178 至183 、199 至210 、211 至216 、233 至23 8 、240 至245 頁、前揭偵字第3846號卷第18、19、21至23 、31至36、91至96、98頁、同前署107 年度偵字第4167號卷 〈一〉第157 、160 、208 頁、卷〈二〉第319 、320 、430 、 432 頁、前揭偵字第4089號卷〈二〉第183 、211 頁）可考， 復有如附表三編號1 至5 等物扣案足憑。足認被告丁○○等5 人前揭任意性自白與事實相符，均堪採信。
㈡復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告等人於有償交付愷他命予 買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，是 被告等人販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中以買 賣價差或量差謀利之意圖及事實，應屬合理認定；又販賣愷 他命係違法行為，非可公然為之，而愷他命亦無公定價格， 係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時 依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論 之，而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品 之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難查得其交易實情， 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確 係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其 精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之 意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告等人販賣第三級毒品 愷他命之犯行係屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告 等人當無甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品之理， 是被告等人主觀上顯有營利之意圖而販賣第三級毒品之犯意 ，亦堪認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告丁○○等5 人各如附表一編號1至12 所載犯行均堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告丁○○如附表一編號1 至7 所為、被告丙○○如附表一編 號8 至10所為、被告戊○○如附表一編號4 至7 所為、被告己 ○○如附表一編號1 、11所為、被告乙○○如附表一編號10、12 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告丁○○等5 人就附表一各編號所為，犯意個別，
行為互殊，均應分論併罰。
㈡被告丁○○、戊○○就附表一編號4 至7 所為；被告丁○○、己○○ 就附表一編號1 所為；被告丙○○、乙○○就附表一編號10所為 ，就上開所示部分均分別有犯意聯絡及行為分擔，應就上開 所示部分各論以共同正犯。
㈢被告丁○○前曾因施用毒品、詐欺、竊盜等案件，經判決確定 後接續執行，於105 年10月24日假釋出監，106 年5 月17日 假釋期滿未經撤銷視為執行完畢；被告丙○○前因搶奪案件， 經判決確定後執行，於104 年4 月30日執行完畢，有本院被 告前案紀錄表1 份在卷可稽，被告丁○○、丙○○均於徒刑執行 完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯 。按刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部 之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者， 為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分， 不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。被告 丁○○、丙○○所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與 本件迥異，被告丁○○、丙○○雖均於上揭前案執行完畢後5 年 內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告丁○○、丙○○具有特 別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，本件尚無依刑法 第47條第1 項加重法定最低本刑之必要，爰均不予加重其刑 。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1 項關於供出毒品來源，減免 其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立 法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而 言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為 提供他案線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能 就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚 不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑。具體而言，所謂「 供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品 來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員 知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其
犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院108 年度台上字第1828號判決意旨參照）。被告戊○○及其選任辯 護人雖稱其於警詢中有供出上游，得依毒品危害防制條例第 17條第1 項規定得以減輕其刑云云，惟被告戊○○所涉犯如附 表一編號4 至7 所示販賣第三級毒品犯行，係與被告丁○○共 同販賣，其犯罪模式及分工為被告丁○○出資購買毒品，被告 戊○○負責尋找藥腳並出售，犯罪所得為2 人均分，故被告戊 ○○本件所犯4 次販賣第三級毒品犯行之毒品來源自非出自於 上游，且經本院函詢宜蘭地檢署後，被告戊○○並無因供出上 游而查獲其他正犯或共犯之情形，有上開檢察署108 年11月 22日宜檢貞仁107偵3846字第1089020067號函在卷（本院卷 第421 頁）可佐，參酌上開最高法院判決意旨，自難依法減 輕其刑。
㈤又毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第四條至第八條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯 自白認罪，以開啟其自新之路，是毒販在偵查及審判中之歷 次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，固即應依法 減；所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處 所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻 卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；且 所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司法警察 ( 官)自白而言( 最高法院98年度台上字第6928號、99年度 台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上字第 4735號等判決意旨參照) 。查被告丁○○、戊○○、己○○、乙○○ 就附表一各編號所示之犯行，於偵查及本院中均已自白犯行 ；而被告丙○○於本院審理時就是否構成販賣毒品罪有所爭執 ，惟其於偵查時已自白犯行（前揭偵字第4089號卷第169至1 71頁反面、偵字第3846號卷第72、73頁），於本院審理時， 對於毒品及價金等主要事實亦均為肯定之供述（本院卷第31 6、317頁），揆諸上開說明，應認被告丙○○於偵查及審理中 就其如附表一編號8至10所為之販賣第三級毒品罪已自白其 犯行。綜之，被告丁○○等5人，均應依毒品危害防制條例第1 7條第2項之規定，減輕其刑。
㈥被告丙○○本件販賣愷他命之交易對象僅有3 人（附表一編號8 至10）、被告乙○○本件販賣愷他命之交易對象僅有2人（附 表一編號10、12），各次販賣金額、數量及犯罪所得均不高 ，並未有囤積鉅量毒品遭查獲之情形，亦無證據足以證明被 告丙○○、乙○○係靠販賣毒品維生，其犯罪情節顯與囤積鉅量
毒品且動輒販賣數量達數百、甚或逾千公克以上毒品之集團 性販毒情形有別，與前開情形相比，其等所為對於他人及國 家社會侵害之程度較輕。惟被告丙○○、乙○○既已依毒品危害 防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，即無科以最低度法 定刑猶嫌過重而有情堪憫恕之處，爰不依刑法第59條規定減 輕其刑，被告乙○○及其選任辯護人請求緩刑宣告云云，即無 理由。至被告丁○○就本件共犯7 次販賣犯行（附表一編號1 至7 ），且分別與被告己○○（附表一編號1 ）、被告戊○○（ 附表一編號4 至7 ）共同販賣，附表一編號2 部分販賣的金 額更高達10000 元；被告戊○○、丁○○合夥共同販賣毒品已如 上所述；被告己○○除與被告丁○○共同販賣毒品外，附表一編 號11部分交易金額為5000元，均非在少數，且被告己○○又與 被告戊○○一同向被告丁○○購買大量毒品（附表一編號2 ）， 被告丁○○、戊○○、己○○既有上開所述囤積大量毒品後多次販 賣或一次販賣大量毒品之情形，犯罪情節並無堪資憫恕之處 ，均不予減輕其刑。被告丁○○等5 人及其選任辯護人請求依 刑法第59條減輕其刑云云，均無理由，末此敘明。三、原審就被告丁○○等5 人如附表一各編號所示之犯行遽以論科 ，固非無見。惟查：①被告丁○○就附表一編號1至7；被告乙○ ○就附表一編號10、12；被告己○○就附表一編號1部分，於偵 查及本院均坦承犯行；被告丙○○就附表一編號8至10部分， 於偵查及原審中均自白犯行；是其等就前開部分均有毒品危 害防制條例第17條第2 項減刑之事由，原審未及審酌前開情 事，已有未洽。②又原審就被告丙○○如附表一編號8 至10部 分、被告乙○○如附表一編號10、12部分因認有情輕法重之情 事，依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽，理由亦見前述 。③又原審就已扣案如附表三編號2 門號0000000000號SIM 卡壹張，未予宣告沒收或不予沒收（詳沒收部分所述），亦 有不當。④另原審於量刑時審酌：除被告己○○就附表一編號1 1部分坦承犯行外，其他被告就犯罪情節或有所爭執、抗辯 ，難認犯後態度良好（原判決第16頁第15至17行），惟被告 戊○○於偵審中就附表一編號4至7部分均坦承犯行，業經原審 認定無訛（原判決第15頁第7至9行），則原審於量刑時又認 被告戊○○犯後態度難認良好，其理由即非無矛盾，難認妥適 。⑤末就被告丁○○等5人如附表一各編號所犯，其定應執行刑 均未敘明其理由，復就其所定之刑度亦屬過高而與罪刑相當 原則有違，難以維持。綜上，被告丁○○等5人之上訴意旨主 張：依毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑及請求 輕判等語，均為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判 。爰審酌被告丁○○等5 人均不思以正當工作換取報酬，且無
視於毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響 ，竟販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，其所為對 於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，所為實無足 取，惟念及被告丙○○尚能於原審審理時坦承犯行；被告丁○○ 、戊○○、己○○、乙○○尚能於本院審理時坦承犯行，犯後態度 尚可，兼衡其等犯罪之動機、素行、生活狀況等一切情狀， 分別量處如附表二各編號主文及沒收欄所示之刑。四、定應執行刑
按刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑 事政策之考量，其目的旨在避免數罪累計而處罰過嚴，罪責 失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止 刑罰過苛，以保障人權。此由刑法第50條第1項前段、第51 條第5款規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併 罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾 30年，可知，定執行刑制度的功能在於授權法官權衡個案， 綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不 應該評價不足，亦不得過度評價，經過充分評價所宣告的執 行刑，必須符合罪責相當原則及比例原則之要求，倘併合處 罰之複數有期徒刑僅以累加計算合併執行，造成應執行有期 徒刑過長，即會成為過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或 矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊 際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費 ，故數罪合併定執行刑的制度，內部功能是依據罪責相當原 則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟 的功能。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執 行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下 限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界 限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之 規範。執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定 ，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時 ，其責任非難重複之程度較高，自應綜合各罪判斷酌定較低 之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所 侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合 處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應 執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態 樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複 之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯 數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重 複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。上開被告丁○○等
5人如附表二各編號所處之刑，審酌其等所犯均為販賣第三 級毒品罪，犯罪時間尚屬集中，且侵害法益均相同，責任非 難之重複性較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之 刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依上開 說明及多數犯罪責任遞減原則，就被告丁○○等5人分別定其 應執行之刑如主文第二至六項所示，以資懲儆。五、沒收部分：
㈠犯罪工具部分：
1.按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。次按 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。參該 條之立法理由：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨 立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯 第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項 之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之 ，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定 ，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實 務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或 一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原 條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複 規範必要，爰刪除之。」，是於毒品案件中關於毒品及供犯 罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18 條第1 項及第19條，其餘情形仍應適用刑法沒收相關規定。 經查，扣案如附表三編號1 至5 所示之物（其中附表三編號 2 門號0000000000號SIM 卡除外，詳下述），被告丁○○等5 人於原審均稱為其所有供聯繫所使用（原審卷〈二〉第63頁） ，上開物品均為被告等人所有供本件犯罪所用之物，均依毒 品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 2.扣案被告丙○○所有如附表三編號2 所示之門號0000000000號 SIM 卡壹張，雖經與被告丙○○所有之Oppo雙卡手機一同扣案 （原審聲搜卷第238 頁備註欄參照），惟並無證據足以證明 該門號與本件犯罪事實有關；扣案被告己○○所有如附表三編 號6 所示之物，其於原審審理中稱並無作為聯繫販賣毒品愷 他命之用（同上卷第63頁），亦無證據足以證明該支行動電 話與本件犯罪有關；被告己○○扣案現金新臺幣（下同）560 元，其於原審審理中稱係個人所有現金，並非販賣毒品所得 （同上卷第63頁），且搜索扣押日期（107年6 月25日）與 犯罪日期（附表一編號11，107年3 月13、15日）相隔甚遠
，並無證據足以證明扣案現金即為被告己○○該次販賣毒品所 得；被告丙○○扣案提撥卡1 張，亦無證據足以證明與本件犯 罪有關，上開各物均不予宣告沒收。
3.被告己○○就附表一編號1 所示犯行，與證人黃郁凱聯繫販賣 毒品所用之門號0000000000號行動電話；被告丙○○就附表一 編號10所示犯行，與證人余○佑聯繫販賣毒品所用之門號000 0000000號行動電話雖均未扣案，惟分別屬被告己○○、丙○○ 所有供犯罪所用之物，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得部分：按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基 本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪 行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不 能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟 、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平 措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得 剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所 得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其 他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」 可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得 龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之 共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對 犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際 情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得 分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯 成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同 處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法 利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭 共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追 繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之 認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷 疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明 程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字 第3937號判決意旨參照）。茲就被告等人犯罪所得分別認定 如下：
1.被告丁○○部分：附表一編號1 為3,000 元、附表一編號2 為 10,000元、附表一編號3 為1,000元、附表一編號4 為1,750 元（總價3,500元，與被告戊○○均分）、附表一編號5 被告 丙○○尚未給付，附表一編號6 為750 元（總價1,500 元，與 被告戊○○均分）、附表一編號7 為1,000 元（總價2,000 元 ，與被告戊○○均分），共計販賣毒品所得為17,500元。
2.被告丙○○部分：附表一編號8 為1,000 元、附表一編號9 證 人甲○○未給付現金，附表一編號10為1,000 元，總計販賣毒 品所得為2,000 元。
3.被告戊○○部分：
附表一編號4 為1,750 元（總價3,500 元，與被告丁○○均分 ）、附表一編號5 被告丙○○尚未給付，附表一編號6 為750 元（總價1,500元，與被告丁○○均分）、附表一編號7為1,00 0 元（總價2,000 元，與被告丁○○均分），總計販賣毒品所 得為3,500元。
4.被告己○○部分：
附表一編號1 被告己○○嗣後將價金3000元轉交予被告丁○○、 附表一編號11為5,000元，總計販賣毒品所得為5,000元 5.被告乙○○部分：
附表一編號10證人即少年余○佑將現金1,000 元給付予被告 丙○○、附表編號12為500 元，總計販賣毒品所得為500 元。 6.上開被告丁○○等5 人之販賣毒品所得均為其犯罪所得，雖均 未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 、3 項宣告沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。六、被告丙○○於本院審判程序時，經2度合法傳喚均無正當理由 未到庭，被告之選任辯護人於本院審理時亦表示：被告有以 LINE跟我請假，但未說明請假原因，被告確實有收到傳票， 我們也有提醒被告庭期時間；被告今日又臨時告知無法到庭 等語，有審判筆錄及刑事陳報狀在卷（本院卷第468、551、 565至567頁）可佐。可認被告核屬經合法傳喚，無正當理由 不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5 款、第38 條 之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第十一庭 審判長法 官 楊力進
法 官 雷淑雯
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 范家瑜
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 被告 販賣對象 交易時間、地點 交易數量及交易價格（新臺幣） 交易經過 1 己○○丁○○ 黃郁凱 107 年1 月28日下午6 時8 分許，在宜蘭縣三星鄉大洲火車站前 愷他命1 包（重量不詳），價格3,000元 黃郁凱於107 年1 月28日下午5 時59分59 秒以其持用之0000000000號行動電話與己○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜後，於左列時間、地點，由己○○交付愷他命1 包( 重量不詳) 予黃郁凱，黃郁凱當場未給付現金，嗣後於不詳時、地，黃郁凱再委託不知情之莊智文轉交現金3,000 元予己○○，己○○再轉交給丁○○，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 2 丁○○ 己○○戊○○ 107 年6 月2 日晚上7 時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段000 巷00弄00號 愷他命1 包（約7 公克），價格10,000元 己○○與戊○○欲購買愷他命，由己○○於不詳時間與丁○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，由己○○於左列時間、地點與丁○○進行交易，丁○○交付愷他命1 包( 約7公克) 予己○○，己○○給付現金10,000元予丁○○，而販賣第三級毒品愷他命1次。 3 丁○○ 乙○○ 107 年5 月5 日晚上11時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段000 號皇家貴族派炸雞店 愷他命1 包（重量不詳），價格1,000元 乙○○於不詳時間以不詳方式與丁○○持用之門號門號0000000000號行動電話聯繫後，由丁○○於於左列時間、地點與乙○○進行交易，丁○○交付愷他命1 包(重量不詳) 予少年李 ○菉( 真實姓名年籍詳卷) ，由少年李○菉給 付現金1,000 元予丁○○，嗣後少年李○菉再將愷他命轉交乙○○，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 4 戊○○丁○○ 李郁鈞 107 年4 月10日晚上11時5 分許，在宜蘭縣羅東鎮U2KTV 對面停車場 愷他命3 包（共約2.7 公克），價格3,500元 李郁鈞於107 年4 月10日晚上10時23分31秒至11時5 分28秒許以其持用之門號0000000000號行動電話與戊○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，戊○○與丁○○共同於左列時間、地點與李郁鈞進行交易，戊○○交付愷他命3 包( 共約2.7 公克) 予李郁鈞，李郁鈞交付現金3,500 元，而販賣第三級毒品愷他命1次。 5 戊○○丁○○ 丙○○ 107 年4 月11日晚上9 時許，在宜蘭縣羅東鎮米堤餐廳對面廁所 愷他命1 包（約1 公克），價格2,000 元 丙○○於107 年4 月11日下午1 時37分25秒至同日晚上9 時6 分9 秒許以其持用之門號0000 000000號行動電話與戊○○持用之門號000000 0000號行動電話聯繫後，戊○○與丁○○共同於左列時間、地點與丙○○進行交易，戊○○交付價值2,000 元愷他命1 包( 約1 公克) 予丙○○，丙○○則賒欠款項，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 6 戊○○丁○○ 余○佑 107 年3 月24日晚上8 時許，在宜蘭縣羅東高工對面全家便利商店 愷他命1 包（約1 公克），價格1,500 元 少年余○佑於不詳時間與戊○○持用之門號門號0000000000號行動電話聯繫後，戊○○與丁○○共同於左列時間、地點與少年余○佑進行交易，戊○○交付愷他命1 包( 約1 公克) 予少年余○佑，少年余○佑交付現金1,500 元，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 7 戊○○丁○○ 余○佑 107 年4 月12日凌晨1 時許，在宜蘭縣五結鄉清水路統一超商 愷他命2 包（重量不詳），價格2,000 元 少年余○佑於不詳時間與戊○○持用之門號00 00000000號行動電話聯繫後，戊○○與丁○○共同於左列時間、地點與少年余○佑進行交易，戊○○交付愷他命2 包( 重量不詳) 予少年余○佑，少年余○佑交付現金2,000 元，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 8 丙○○ 李○菉邱○展 107 年6 月24日上午7 時許，在宜蘭縣三星鄉玉尊宮外山路邊 愷他命1 包（約0.7公克），價格1,000元 少年李○菉、邱○展欲購買愷他命，由少年李 ○菉於107 年6 月24日凌晨4 時38分許以微信 與丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，丙○○於左列時間、地點與少年李○菉、邱○展進行交易，丙○○交付愷他命1 包(約0.7 公克) 予少年李○菉，少年李○菉交付現金1,000 元予丙○○，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 9 丙○○ 甲○○ 106 年11月間某日，在宜蘭縣三星鄉洛馬克公園 愷他命1 包（重量不詳），價格2,000 元 甲○○於不詳時間與丙○○持用之門號000000 0000號行動電話聯繫後，丙○○於左列時間、地點與甲○○進行交易，丙○○交付價值2,000 元愷他命1 包( 重量不詳) 予甲○○，甲○○則賒欠款項，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 10 丙○○乙○○ 余○佑 107 年2 月15日晚上11時許，在宜蘭縣三星路一段某籃球場 愷他命2 包（共約1.2 公克），價格1,000 元 少年余○佑於不詳時間與丙○○持用之門號00 00000000號行動電話聯繫後，由丙○○將愷他命2 包交給乙○○轉交少年余○佑，乙○○於左列時間、地點與少年余○佑進行交易，乙○○交付愷他命2 包( 共約1.2 公克) 予少年余 ○佑，少年余○佑則賒欠款項。107 年2 月16 、17日少年余○佑以其持用之門號0000000000號行動電話與丙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫交付現金，嗣後於不詳時、地交付現金1,000 元予丙○○，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 11 己○○ 黃勢棠 107 年3 月13日晚上10時許，在宜蘭縣羅東鎮運動公園內某處 愷他命4 包（重量不詳），價格5,000 元 黃勢棠於不詳時間與己○○持用之SAMSUNG 行動電話聯繫後，己○○於左列時間、地點與黃勢棠進行交易，己○○交付愷他命4 包( 重量不詳) 予黃勢棠，黃勢棠現場先交付現金1,00 0 元，隨後於107 年3 月15日再於不詳地點交付現金4,000 元予己○○，而完成販賣第三級毒品愷他命1 次。 12 乙○○ 王宇正 107 年1 月24日晚上9 時30分許，在宜蘭縣三星鄉大埔社區統一超商 愷他命4 包（重量不詳），價格2,000 元 王宇正透過少年余○佑於107 年1 月24日晚上8 時23分8 秒以少年所持用之門號0000000000號行動電話聯繫乙○○( 使用少年邱○展所持用之門號0000000000號行動電話) 後，乙○○於左列時間、地點與王宇正進行交易，並交付價值2,000 元愷他命4 包( 重量不詳) 予王宇正，王宇正僅交付現金500 元予乙○○，餘款1,500 元則先賒欠，而販賣第三級毒品愷他命1 次。 附表二：本院判決主文
編號 主文及沒收 所犯法條罪名 1 己○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 均為毒品危害防制條例第4條第3 項販賣第三級毒品罪。 丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 丁○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表三編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 丁○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。扣案如附表三編號1 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 戊○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號3 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 戊○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號3 所示之物沒收。 丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。 6 戊○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號3 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 戊○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號3 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 丁○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年玖月。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 丙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收。 10 丙○○共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表三編號2 所示之物沒收。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。 11 己○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表三編號4 所示之物沒收。未扣案犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表三：本案之扣案物品
編號 扣案物名稱及數量 扣案物內容 備註 沒收與否 1 行動電話（含SIM 卡）1 支 IMEI碼：00000000 0000000，含門號0 000000000號SIM卡1張 107 年度聲搜字第326 號卷第183頁 為本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。 2 行動電話（Oppo）1支 IMEI碼：000000000000000 、000000000000000號，含門號0000000000號SIM 卡1張 同上卷第238頁 為本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。 門號0000000000號SIM卡1張 無證據足以證明該門號與本件犯罪有關，不予宣告沒收。 3 電子產品（Iphone SE）1 支 含門號0000000000號SIM卡1 張 同上卷第245頁 為本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。 4 電子產品（Samsung）1 支 空機 同上卷第216頁 為本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。 5 行動電話(Iphone) 1支 IMEI碼：00000000 0000000 號，含門號0000000000號SI M 卡1 張 同上卷第210 頁 為本件犯罪所用之物，依刑法第38條第2 項宣告沒收。 6 電子產品（Taiwan Mobie）1 支 含門號0000000000號SIM卡1 張 同上卷第216頁 無證據足以證明該支行動電話與本件犯罪有關，不予宣告沒收。 7 現金560 元 100 元鈔票4 張50元硬幣2 個10元硬幣6 個 同上卷第216頁 無證據足以證明扣案現金即為被告己○○該次販賣毒品所得，不予宣告沒收。 8 提撥卡1張 同上卷第238頁 無證據足以證明與本件犯罪有關，不予宣告沒收。