臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3220號
上 訴 人
即 被 告 朱恩涵
選任辯護人 許朝昇律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院107年度訴緝字第21號，中華民國108年7月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第1101號、106年度
偵字第1102號、106年度偵字第1712號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱恩涵明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品， 甲基安非他命則屬同條例列管之第二級毒品，依法不得販賣 、持有。竟分別基於販賣第一級毒品營利之犯意，以三星牌 （SAMSUNG ）手機1支搭配行動電話門號0000000000SIM 卡1 枚及蘋果牌（APPLE ）手機1支搭配門號0000000000號SI M 卡1枚，供為與購毒者聯絡之用，而先後於附表編號2、3、5 、8至13所示時、地，分別與附表編號2、3、5、8至13所示 購毒者使用之行動電話門號聯絡，而為附表編號2、3、5、8 至13所示交易毒品時、地、交易毒品種類與數量與價格欄 所示販賣第一級毒品海洛因行為，毒品與價金交付情形如附 表編號2、3、5、8至13所示（以上詳如附表編號2、3、5、8 至13所載）。再分別基於販賣第二級毒品營利之犯意，以 上開三星牌手機與上開所搭配行動電話門號、蘋果牌（APPL E）手機與上開所搭配行動電話門號，供為與購毒者聯絡之 用，先後於附表編號1、4、6、7所示時、地，分別與附表編 號1、4、6、7所示購毒者使用之行動電話門號聯絡，而為附 表編號1、4、6、7所示交易毒品時、地、交易毒品種類、數 量與價格欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命行為，毒品與 價金交付情形如附表編號1、4、6、7所示（以上詳如附表編 號1、4、6、7所載）。經警循線申請通訊監察，並報請檢察 官指揮偵辦，發覺上開販賣第一、二級毒品之犯行，並於10 5年12月29日21時45分許，在桃園市○鎮區○○路0段000號607
室，經朱恩涵與林振洋（另案由檢察官偵辦中）同意後執行 搜索，扣得含有第一級毒品粉末狀海洛因1包（驗前淨重0 . 96公克，驗餘淨重0.95公克及殘留微量第一級毒品海洛因之 空包裝重0.44公克之包裝袋1個）、碎塊狀海洛因3包（驗前 淨重4.83公克，驗餘淨重4.78公克及殘留微量第一級毒品海 洛因之空包裝重1.26公克之包裝袋3個，純度76.30%，純質 淨重3.69公克）、含有第二級毒品甲基安非他命9包（驗前 總毛重210.41公克，驗前總淨重196.83公克，驗餘淨重196. 59公克及殘留微量第二級毒品甲基安非他命之空包裝袋9個 ，純度分別為98%、97%，驗前純質淨重192.02公克。起訴書 誤載為8包）、電子磅秤2具、分裝夾鏈袋1包、小包包2個、 門號0000000000號SIM卡1枚與所搭配之三星牌（SAMSUNG ） 手機1支、門號0000000000號SIM卡1枚與所搭配之蘋果牌（A PPLE）手機1支而查獲。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局、桃園市政府警察局桃園分 局先後移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、本判決以下所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審理期 日調查證據時提示並告以要旨後，未據當事人於言詞辯論終 結前就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背 法定程序取得或顯不可信之情形，依據刑事訴訟法第159條 之5規定，自應認為均有證據能力。
二、至於以下本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4 顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理 期日依法進行證據之調查、辯論，亦應有證據能力。貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上開犯罪事實，均坦承不諱（見本院卷第86至8 9、167至168頁），核與各該次購毒者呂政瑋、孫秀霞、陳 志彥、陳清祥、許宇光等人於警詢、檢察官偵查時所證述之 情節大致相符。此外，復有扣案之第一級毒品之粉末狀海洛 因1包、碎塊狀海洛因3包、第二級毒品甲基安非他命9 包、 電子磅秤2具、分裝夾鏈袋1包、小包包2個、門號000000000 0號SIM卡1枚與所搭配之三星牌（SAMSUNG）手機1支、門號0 000000000號SIM卡1枚與所搭配之蘋果牌（APPLE）手機1支 、通訊監察書影本8份、通訊監察譯文13份在卷可資佐憑。 再扣案之第一級毒品4包（粉末狀1包、碎塊狀3包），經法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出第一級毒品海洛
因成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1份可佐 ；扣案之第二級毒品9包，經內政部警政署刑事警察局鑑定 結果，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有經內政部 警政署刑事警察局鑑定書1份可稽，足認被告之自白供述， 確與事證相符。
㈡販賣第一、二級毒品行為係犯罪行為，販賣毒品亦無公定價 格，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準 ，非可一概論之。惟販賣第一、二級毒品之刑責甚重，毒品 量微價高，販賣者有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，實不至 甘冒高度刑責而與他人交易之理，況被告於本院準備程序中 亦坦承，有賺取毒品的量差供自己吸食（見本院卷第87頁） ，足證被告有販賣營利之意思。
㈢綜上證據及理由，足認被告所犯各次犯行，事證明確，堪予 認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告就附表編號2、3、5、8至13等次犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，就附表編號1 、4、6、7等次犯行，均係犯同條例第2項之販賣第二級毒品 罪。被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之低度行為，分別 為各該次販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論 罪。惟被告上開9次販賣第一級毒品犯行、4次販賣第二級毒 品犯行間，犯意各別，行為不同，係數行為，均應分論併罰 之。
㈡被告就所犯上開各次販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪 ，於偵、審中均曾自白，應依同條例第17條第2項之規定， 依法減輕其刑。
㈢被告雖曾供稱販賣之第一、二級毒品上游為陳德財、陳國基 ，惟依臺灣桃園地方檢察署107年07月13日桃檢坤闕106 偵1 101字第069106號函敘明，陳德財經查獲之販賣第一、二級 毒品案件購毒者均非被告，並非因被告之供述而查獲；而關 於陳國基部分則並未查獲販毒情事，且證人陳德財於原審法 院訊問時，亦否認有販賣第一、二級毒品予被告，另依記載 陳德財前科與在監押情形之本院被告前案紀錄與在監在押全 國紀錄表所示，陳德財於105年09月14日迄今均在監、押， 尚難認被告有供出上游或共同正犯而查獲情事。再被告亦未 能舉出任何有毒品來源之事證可供本院調查，是本件被告尚 無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
三、沒收部分：
㈠扣案驗餘含有第一級毒品之粉末狀海洛因1包（驗餘淨重0. 9 5公克及殘留微量第一級毒品海洛因之空包裝重0.44公克之 包裝袋1個）、碎塊狀海洛因3包（驗餘淨重4.78公克及殘留 微量第一級毒品海洛因之空包裝重1.26公克之包裝袋3 個） 、含有第二級毒品甲基安非他命9包（驗餘淨重196.59公克 及殘留微量第二級毒品甲基安非他命之空包裝袋9 個），因 海洛因係第一級毒品，甲基安非他命係第二級毒品，雖鑑定 機關於鑑定時，已將該等海洛因、甲基安非他命之毒品與其 包裝袋分離秤出毒品淨重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係 以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗 包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為 淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之。然無論依上述何種方 式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情， 前業經法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號函釋在案。是上開包裝袋並未與毒品完全析離，且難以析 離，亦無耗費完全予以析離之必要，則就該等毒品與包裝袋 ，自均應依同條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與 否，均諭知沒收銷燬之。
㈡扣案之電子磅秤2具、分裝夾鏈袋1包、小包包2個、門號0000 000000號SIM卡壹枚與所搭配之三星牌（SAMSUNG）手機1 支 、門號0000000000號SIM卡1枚與所搭配之蘋果牌（APPL E） 手機1支，係供被告犯附表所示犯行所用等情，據被告於原 審及本院審理中供述甚明，自應依同條例第19條第1項之規 定，不問屬於被告與否宣告沒收。
㈢扣案原編號1-2、1-5疑為毒品之檢品，經鑑定結果並未發現 含法定毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份可憑，並非第一、二級毒品，又無法證明係被告供本件犯 罪所用、所得、所生之物，不得宣告沒收。另扣案之湯匙1 支（扣押物品目錄表載為研磨棒1支），被告於原審審理中 否認有供本件犯罪所用，被告於警詢、檢察官訊問時亦未曾 供述及該物與被告本件犯罪有何關聯，又無其他證據可認與 本件犯罪有關，自不得宣告沒收，檢察官就此部分聲請沒收 ，自非有理由。
㈣未扣案之被告本件犯罪所得74,500元，係犯罪所得，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
㈤鑑定時所取樣供鑑定之用之海洛因、甲基安非他命，均已鑑 定用罄，該部分不予宣告沒收銷燬。至扣案之注射針筒3 支 、吸食器2 組與被告本件之犯罪無關（檢察官於本件亦未聲 請沒收），自不得宣告沒收。至於附表編號1之價金2000 元
，證人呂政瑋於警詢、檢察官訊問時均陳明該次價金賒欠未 付等情，自難認被告有獲取該次販賣價金，亦不得諭知沒收 。
四、駁回被告上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：本件被告販賣一、二級毒品之次數雖不 少，惟皆集中於特定少數人，係屬毒品圈之互通有無，並僅 從毒品數量予以扣減以供自己施用，營利意圖薄弱，相對於 長期且大量販賣毒品之毒梟，對社會治安及國民健康所造成 之危害較輕，且所犯縱依毒品危害防制條例第17條之規定減 輕刑度後，仍屬過重，客觀上亦足以引起一般人同情，應依 刑法第59條減輕其刑云云。
㈡按刑法第59條於94年2月2日修正公布時立法以旨乃係認為， 現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用， 自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法 定之原則。科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤 應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。因此，本條關於 裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯 然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重 者，始有其適用，以避免濫用，破壞立法者設定法定刑之立 法政策。因此，本條固屬法院依法得自由裁量之事項，然並 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用，至於被告無前科、坦白犯行、素行端正，以 及犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院51年台上字第899號判例、88年度台上字第6683號、91 年度台上字第733 號判決意旨參照）。本院審酌被告所犯販 賣第一、二級毒品之次數總計達13次，且販賣對象達5人， 販賣價格亦非甚為低微，又非偶犯或單一之犯罪，且已造成 毒品之流通，客觀上顯難認犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦 不足以引起一般人之同情，認科以最低度刑仍嫌過重。是被 告上開所據理由，依上所述，自與刑法第59條規定之立法意 旨不符，僅能作為量刑之考量因子。
㈢本院再以被告之行為人責任為基礎，審酌被告販賣一、二級 毒品之次數雖不少，惟皆集中於特定少數人，係屬毒品圈之 互通有無，並僅從毒品數量予以扣減以供自己施用之犯罪動 機與目的，營利意圖較為薄弱，相對於長期且大量販賣毒品 之毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害較輕，然已造 成毒品流通之危害，以及被告所犯上開9次販賣第一級毒品 與4次販賣第二級毒品犯行，每次販賣之毒品數量、價格，
自述係聽從林振洋指示交易毒品及犯後均自白犯後態度尚佳 ；再兼衡被告於警詢自述之智識程度、家庭生活狀況及素行 紀錄等一切情狀，堪認原審判決就被告所犯如附表所示各罪 ，均已具體審酌考量上情而為妥適量刑，認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適。末審酌被告所犯如附表所示各罪，均係販 賣毒品之行為，僅係毒品種類不同之差別，罪質相同、販賣 之對象、犯罪時間相近，考量人之生命有限，刑罰對被告造 成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式 增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現 代刑事政策及刑罰之社會功能。又上開數罪於併合處罰時， 責任非難重複之程度甚高，以及實現刑罰經濟的功能，數罪 併罰時對法益侵害並無特別加重之必要等一切情狀，亦堪認 原審判決就被告所犯各罪，綜合考量後酌定應執行有期徒刑 8年6月，亦符合對被告施以矯正之必要性及法律恤刑之目的 。被告上訴意旨仍執前詞，主張再依刑法第59條減輕其刑， 並從輕量刑與定執行刑為無理由，自應予以駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宗憲提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 俞秀美
法 官 陳文貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 洪宛渝
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表：
編號 行為人與其所使用之行動電話門號 購毒者與使用之行動電話門號 ①聯絡起迄時間（以簡訊或電話） ②交付毒品時間 交付毒品地點 交易毒品種類、數量與價格（單位新臺幣）、毒品與價金交付情形 主刑 1 朱恩涵 0000000000 呂政瑋 0000000000 ①105 年09月07日15時35分許至同日19時15分許 ②同日19時15分許 桃園市○○區○○○路000號前 第二級毒品甲基安非他命3公克，價格2千元。朱恩涵已將毒品交付。呂政瑋價金賒欠未交付。 朱恩涵販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。 2 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 0000000000 ①105 年08月21日18時10分許至同日18時24分許 ②同日18時24分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第一級毒品海洛因八分之一臺錢價格3 千元。朱恩涵已將毒品交付，孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。 3 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 00000000000000000000 ①105 年08月27日21時37分許至105 年08月28日02時27分許②105 年08月28日02時27分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第一級毒品海洛因八分之一臺錢價格3 千元。朱恩涵已將毒品交付。孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。 4 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 00000000000000000000 ①105 年08月31日19時51分許至同日21時04分許 ②同日21時04分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第二級毒品甲基安非他命約八公克，價格5 千元。朱恩涵已將毒品交付，孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 5 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 0000000000 ①105 年09月04日19時47分許至同日20時53分許 ②同日20時53分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第一級毒品海洛因八分之一臺錢價格3 千元。朱恩涵已將毒品交付。孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。 6 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 00000000000000000000 ①105 年09月05日23時24分許至105 年09月06日03時48分許②105 年09月06日03時48分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第二級毒品甲基安非他命四分之一臺兩，價格5 千元。朱恩涵已將毒品交付，孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 7 朱恩涵 0000000000 孫秀霞 0000000000 ①105 年09月25日09時34分許至同日15時35分許 ②同日15時35分許 桃園市○○區○○街000號樓下 第二級毒品甲基安非他命二分之一臺兩，價格7 千元。朱恩涵已將毒品交付，孫秀霞價金亦已交付。 朱恩涵販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。 8 朱恩涵 0000000000 陳志彥 0000000000 ①105 年09月25日11時57分許至同日13時08分許 ②同日13時08分許 桃園市中壢區榮民路自由聯盟超市內 第一級毒品海洛因一包，價格2 千元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳志彥價金亦已交付。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。 9 朱恩涵 0000000000 陳清祥聯絡清償價金電話門號0000000000 ①無交易聯絡監聽通聯。聯絡清償購毒價款通聯時間為105 年10月06日12時12分許至同日12時42分許②105 年10月04日17時許 桃園市中壢區中豐路某處路旁 第一級毒品海洛因一臺錢，價格1 萬5 千元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳清祥則先賒欠價金，於2 日後之105 年10月06日價金已付清。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月。 10 朱恩涵 0000000000 陳清祥 0000000000 ①105 年10月09日22時40分許至105 年10月10日00時51分許②105 年10月10日00時56分許 桃園市中壢區榮民路自由聯盟超市前 第一級毒品海洛因半臺錢，價格7 千5 百元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳清祥亦已付清價金。 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。 11 朱恩涵 0000000000 許宇光 0000000000 ①105 年10月26日07時26分許至同日07時50分許 ②105 年10月26日07時50分許 桃園市○○區○○路000 號I DO汽車旅館701 號房 第一級毒品海洛因半臺錢，價格8 千元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳清祥亦已付清價金 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。 12 朱恩涵 0000000000 許宇光 0000000000 ①105 年12月01日04時21分許至同日04時50分許 ②105 年12月01日04時50分許 桃園市○鎮區○○○路00號內 第一級毒品海洛因半臺錢，價格8 千元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳清祥亦已付清價金 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。 13 朱恩涵 0000000000 許宇光 0000000000 ①105 年12月02日23時17分許 ②105 年12月02日23時17分許 桃園市桃園區中正路臺西水果行旁支停車場內 第一級毒品海洛因半臺錢，價格8 千元。朱恩涵已當場將毒品交付。陳清祥亦已付清價金 朱恩涵販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年參月。