臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3175號
上 訴 人
即 被 告 黃永龍
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院107 年度訴字第1194號，中華民國108 年8 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第4029號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃永龍基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國10 7年2 月13日23時48分許為警採尿回溯26小時內某時許、回 溯96小時內某時許，在臺灣地區不詳地點，以將第一級毒品 海洛因加入香菸、第二級毒品甲基安非他命放置於玻璃球吸 食器內燒烤吸食煙霧之方式，分別施用第一級毒品海洛因、 第二級毒品甲基安非他命各1 次。嗣於107 年2 月13日21時 30分許，行經新北市○○區○○街00巷00號前，因另案違反毒品 危害防制條例案件遭通緝，為警逮捕，經採集其尿液送驗， 結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應， 因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署（ 下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、上訴人即被告黃永龍（下稱被告）辯稱伊案發後製作警詢筆 錄前曾明確表明身上未攜帶毒品，不願意驗尿，但警方威脅 逼迫一定要驗尿，否則將其身上帶的正常咖啡包設法驗出毒 品反應，多加一條持有毒品罪，也要驗尿，此違法採集之尿 液，雖驗出有毒品反應，但不得作為證據云云。然查： (一)按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依 毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法 通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請 檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人 或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相 當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205 條 之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採
尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例， 係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之 替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有 效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬 侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身 不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除 在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被 告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被 告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之 後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程 序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無 相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對 待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀 ，予以綜合權衡。
(二)查被告前因販賣毒品、施用毒品案件，因未到案執行殘刑 及到庭應訊，分別經新北地檢署、原審發布通緝，有本院 被告前案紀錄表存卷可佐（見本院卷第25至48頁），被告 於107 年2 月13日為警緝獲，自屬依法受逮捕之受刑人。 而被告於原審時陳稱：警詢筆錄所記載之內容，除伊同意 採尿部分不是伊自願說的，其餘都是伊自願說的。伊當時 只是去逛街要回家的路上被警察攔下來，心想趕快作筆錄 就趕快去執行。施用毒品時間伊忘記了等語（見原審卷第5 0頁、第108 至109 頁）。經原審勘驗被告製作警詢筆錄時 之光碟，勘驗內容與警詢筆錄記載大致相符，且被告製作 筆錄過程中雖有打呵欠、閉上雙眼等情形，但並無情緒激 動或生氣反應，情緒尚屬平靜等情（見原審卷第72頁）， 符合被告所稱想趕快做筆錄趕快執行、除採尿部分外，其 餘筆錄記載都是自願陳述之情形。
(三)本件警詢筆錄載明被告已受告知刑事訴訟法第95條之程序 權，鑒於施用毒品者恆具成癮性，則以被告有多次施用毒 品之前科紀錄，本已有相當理由相信被告仍有繼續再犯施 用毒品之犯行，且由於毒品存在體內之時間相當有限，尿 液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅 失之虞。經證人即警員陳彥丞於原審證稱：當時是伊對被 告採尿，伊有跟被告講解勘察採證同意書的內容，被告說 簽下去就多一條，伊就說被告是毒品列管人口，如果沒有 用的話就簽名。被告所述驗咖啡包的事情因為時間久了， 伊忘記有沒有咖啡包。當時有律師到場，可是聽被告陳述 完就沒有繼續委任。伊跟被告講解完勘察採證同意書後， 被告也很猶豫，伊等被告很久，被告簽了勘察採證同意書
後，伊在筆錄中有再次詢問，被告也表示同意採尿等語（ 見原審卷第95至96頁）。證人即警員林宏維於本院證稱： 被告是毒品通緝犯，我們針對毒品通緝犯進行驗尿，一開 始問被告要不要驗尿，被告說不太想驗，我們跟他說如果 不驗尿，我們會聲請強制採驗，後來他就同意驗尿，我們 警方沒有逼迫他驗尿等語（見本院卷第75至76頁），是警 方於製作警詢筆錄時有對被告表示其為毒品列管人口，徵 得同意採尿等情，與原審勘驗筆錄被告點頭內容相符，並 有勘察採證同意書可佐（見偵查卷第6 頁、原審卷第70頁 ），足徵被告確有同意員警採驗其尿液，該次尿液採驗程 序應為合法。再者，被告係經通緝到案，業據被告於警詢 時供認不諱（見毒偵卷第2 頁）；原審於準備程序行勘驗 時警方在確認被告是否為2件通緝案件之人，被告表示是其 本人（見原審卷第70頁），且於製作警詢筆錄前，員警已 告知其刑事訴訟法第95條之相關權利，此為被告所不否認 ，並有前揭警詢筆錄、權利告知書等存卷可參，復經原審 勘驗警詢筆錄無誤（見毒偵卷第2、4 頁，原審卷第69頁） ；又被告於警詢時既供稱：其最近一次施用第一、二級毒 品時間在1個星期前，係將海洛因加入香菸裡面吸食；將甲 基安非他命置於玻璃球用火燒烤後，以口鼻吸食產生之煙 霧等語（見毒偵卷第2、3頁，另見原審卷第71頁），且依 原審勘驗筆錄顯示，被告於警詢中尚未為一星期前有施用 毒品之供述前，經警詢問：「你是怎樣啦？藥癮來了是不 是？」時，已以「點頭」示意（見原審卷第69頁），足徵 被告於為警依法逮捕後在接受員警詢問時因有前述打呵欠 、閉上雙眼等藥癮狀況（依原審勘驗筆錄所示，被告此等 藥癮狀況並未影響其於警詢時之理解、回憶及陳述之能力 ，見原審卷第68至72頁），同時承認有藥癮，已使員警有 相當理由相信被告係於該次被逮捕之不久前亦有施用毒品 之犯罪嫌疑，而有採取其尿液作為施用毒品犯罪證據之必 要，實符合刑事訴訟法第205條之2所規定違反犯罪嫌疑人 或被告之意思採取其尿液之法定要件，林宏維所稱：如果 不驗尿，會聲請強制驗尿等語，就得違反被告意思強制採 取其尿液部分，與法律規定並無相違，乃屬若被告未同意 警方採尿之後續得踐行之相關法律程序之告知，自不能認 是以脅迫或不正方法取得被告採尿之同意，並由此情觀之 ，員警於本案應無被告所述威脅被告採尿之必要。被告辯 稱其係經通緝到案，身上未攜帶有毒品，不願意驗尿，警 察對其違法採尿云云，要無可採。
二、本判決以下援引之審判外供述及非供述證據，檢察官及被告
均未爭執其證據能力（見本院卷第78頁），而該等證據經本 院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自具有證 據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
（一）上開事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見 原審卷第49頁、第108頁，本院卷第80頁），且經警採集 被告尿液檢送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈 鴉片類之可待因、嗎啡陽性反應、安非他命類之安非他命 、甲基安非他命陽性反應等情，有新北市政府警察局受採 集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份 有限公司107年3 月7 日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見 偵卷第5 頁、第7 頁），是被告任意性自白與事實相符， 其犯行堪以認定。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處 遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再 犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再 犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以 上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒 治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規 定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實 施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條 例第10條規定處罰（最高法院日95年度第七次及日97年度 第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告曾因施用毒品 案，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5 年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有本院被 告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒、 強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案， 且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一、二級毒品 之犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年 後再犯」之情形，檢察官應逕對被告依法追訴。是本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又 其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上 開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第10 條第1 項、第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段等規 定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告經觀察、勒戒、強 制戒治後，猶未能深切體認毒品對於自身健康之戕害，及早 謀求脫離毒害之道，反而再犯，未見收斂、警惕，無視於國 家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且慮及施用毒品後常伴隨其餘 反社會性之行為出現，對社會造成危害，自應給予被告相當 之刑罰以矯正其惡行；另審酌施用毒品為自戕行為，犯罪心 態與一般刑事犯罪之本質並不相同，容應以「病人」之角度 考量，且施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，應 側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；兼衡被告犯罪動機、 目的、犯後態度、於原審及本院審理時自陳高中畢業之智識 程度、入監前從事有線電視維修員、跟母親同住、須扶養母 親之生活狀況等一切情狀，分別就其施用第一級毒品，量處 有期徒刑9月；施用第二級毒品，量處有期徒刑6月，並就後 者諭知如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準， 經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日 刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。