臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3131號
上 訴 人
即 被 告 余文哲
（現另案羈押於法務部○○○○○○○ ○）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法
院108 年度訴字第579 號，中華民國108 年6 月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度毒偵字第2219號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余文哲施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之毒品吸食器壹個沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（內分裝為拾柒包，含袋毛重共計拾玖點伍貳公克、純質淨重拾壹點捌壹公克）均沒收銷燬之。
事 實
一、余文哲①前於民國101 年間，因幫助販賣第二級毒品未遂案 件，經臺灣基隆地方法院以101 年度訴字第741 號判決判處 有期徒刑3 年10月，提起上訴後，經本院以102 年度上訴字 第1232號判決上訴駁回，再提起上訴，經最高法院以103 年 度台上字第1540號判決上訴駁回確定；②復於101 年間，因 施用毒品案件，經原審101 年度毒聲字第263 號裁定令入勒 戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由 原審以102 年度毒聲字第162 號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，於103 年6 月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹 地方檢察署檢察官以103 年度戒毒偵字第6 號為不起訴處分 確定；③又於102 年間，因販賣第二級毒品案件，經臺灣新 竹地方法院以102 年度訴字第346 號判決判處有期徒刑3 年 8 月（1罪）、3 年7 月（3罪），應執行有期徒刑4 年6 月 ，提起上訴後，經本院以103 年度上訴字第1505號判決上訴 駁回確定；上開①③案件，經本院以104 年度聲字第450 號裁 定定應執行有期徒刑5 年6 月確定，於107 年1 月9 日縮短 刑期假釋出監付保護管束，於107 年12月12日保護管束期滿 ，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論。
二、詎余文哲猶不知悔改，基於施用第一級毒品及第二級毒品之 犯意， 於108 年3 月4 日中午12時許，在新竹市火車站對 面某旅館房間內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安
非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛 因、甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月4 日下午2 時52分 許，因另案運輸第二級毒品案件為法務部調查局桃園市調查 處（下稱桃園市調處）調查官逮捕，經施以附帶搜索後，扣 得甲基安非他命4 包（內分裝為17包，含袋毛重共計19.52 公克、純質淨重11.81 公克），始悉上情。三、案經臺灣桃園地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力
本判決所引用之供述及非供述證據，檢察官、上訴人即被告 余文哲（下稱被告）對證據能力均表示無意見（見本院卷第 74頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定 程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。二、實體部分
㈠上揭事實，業據被告於原審及本院審理時均自白不諱（見原 審卷第29、30頁，本院卷第74、75頁，偵查中被告僅係坦承 施用第二級毒品，並未坦承此次施用第一級毒品），且被告 為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他 命陽性反應，有桃園市調處查獲違反毒品危害防制條例案件 尿液對照表（尿液編號：0000000 號）、法務部調查局108 年3 月22日調科壹字第10823202790 號（原判決誤繕為第00 000000000 號）鑑定書在卷可稽，並有法務部調查局108 年 5 月8 日調科壹字第10823204080 號毒品成分鑑定書、桃園 市調處扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽，足見被 告任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」 ，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」， 始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再 犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「 5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強 制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰（ 最高法院95年5 月9 日95年度第七次及97年9 月9 日97年度 第五次刑事庭會議決議可資參照）。查被告有如事實欄所述 施用毒品犯行，經法院裁定送觀察、勒戒、強制戒治執行完 畢後，5年內復因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案，有 本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒 戒、強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」施用毒品案
件，且經法院判處罪刑確定，又再犯本案施用第一級毒品之 犯行，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再 犯」之情形，是認檢察官自應逕對被告依法追訴。是本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第 一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又 其施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命前 持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行 為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。扣案甲基安 非他命4 包其持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為同時觸犯上開 二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之施用 第一級毒品罪處斷。又被告前有如事實欄所載之有期徒刑執 行完畢紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受 有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上 之罪，均為累犯，審酌被告前已因施用毒品案件經法院觀察 勒戒、強制戒治之情形，猶再犯本案，顯對刑罰反應力薄弱 ，爰依法加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文 及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。 本件依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之 適用，於此敘明。
四、撤銷原判決之理由
原審因予論罪科刑，固非無見，惟查被告係以一行為同時觸 犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重 之施用第一級毒品罪處斷，乃原判決竟認被告所犯上開二罪 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，尚有未恰。被告上訴 主張其同時施用上開二種毒品，請求論處一罪，經核尚非無 理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒 品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其從事大 樓打矽力康工作，國小畢業之智識程度，暨其犯罪動機、目 的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之 刑，以資懲儆。
五、沒收
扣案之第二級毒品甲基安非他命4 包（內分裝為17包，含袋 毛重共計19.52 公克、純質淨重11.81 公克），應依毒品危
害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，沒收銷燬之；至盛裝前開毒品之包裝袋，因包覆毒品 ，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離 ，爰連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。至扣案之毒品吸食 器1個，為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷 ，爰依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第38條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日 刑事第二十庭 審判長法 官 王復生 法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 109 年 1 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。