臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第3096號
上 訴 人
即 被 告 吳峰興
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人
即 被 告 楊筌傑
選任辯護人 張智超律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度訴字第354號，中華民國108年6月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27197、27198號、107年
度偵字第9983號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○於民國一百零六年十月十六日共同販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○、乙○○均明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸為毒品危害 防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得 販賣或持有，甲○○亦明知氟硝西泮為毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，仍分別 為下列行為：
㈠甲○○基於與乙○○共同販賣第二級毒品之犯意（乙○○所涉共同 販賣第二級毒品罪部分未經起訴），於民國106年10月16日1 1時32分許，使用附表二編號一所示之行動電話，以通訊軟 體LINE和欲購買第二級毒品甲基安非他命之張億平聯絡（張 億平涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分，由原審法院另案審理中 ），經甲○○詢問乙○○後，於106年10月17日12時48分，與張 億平談妥以新臺幣（下同）6萬元之代價，販賣第二級毒品 甲基安非他命35公克之合意，復由甲○○於106年10月19日凌 晨，在址設臺北市○○區○○街000號2樓之「光馬三溫暖」內， 將甲基安非他命35公克交付張億平，張億平則依甲○○之指示 ，於同日傍晚某時，在「光馬三溫暖」內，將6萬元交付不 知情之蔣德麟，再由蔣德麟於同日晚間某時至梁元昌所經營
，址設臺北市○○區○○街000號之1之「Sam髮型工作室」，將6 萬元交付不知情之梁元昌。嗣梁元昌再依甲○○之指示，將6 萬元交付乙○○。
㈡甲○○基於轉讓第三級毒品之犯意，於106年11月23日下午某時 ，至梁元昌所經營之「Sam髮型工作室」，將如附表一編號 一所示含有第三級毒品氟硝西泮成分之白色圓形錠劑4粒， 無償轉讓與梁元昌。
㈢甲○○基於持有第二級毒品之犯意，於106年10月間某日，在「 光馬三溫暖」內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以1,00 0元之代價購得如附表一編號二所示含有第二級毒品伽瑪羥 基丁酸成分之透明液體1瓶而持有之。
㈣乙○○基於販賣第二級毒品之犯意，於106年11月10日18時30分 許，使用附表二編號二所示之行動電話，以通訊軟體LINE與 林宸宇談妥以5萬1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非 他命35公克之合意，嗣於同日19時56分許，在臺北市○○區○○ 街0段00號附近之統一便利超商外，由林宸宇交付現金5萬1, 000元與乙○○，乙○○則交付甲基安非他命35公克與林宸宇。 ㈤乙○○於106年11月28日前某日，取得如附表一編號三至八所示 之第二級毒品後，基於伺機販賣與不特定人以營利之意圖而 持有前揭毒品。
二、嗣警員於106年11月28日15時40分許，持搜索票至「Sam髮型 工作室」進行搜索，於梁元昌處扣得如附表一編號一所示之 錠劑4粒，復於甲○○身上扣得如附表一編號二所示之液體1瓶 及附表二編號一所示之行動電話，又於乙○○身上及其位於臺 北市○○區○○路000號17樓之13室之住所內，扣得如附表一編 號三至八所示之毒品及附表二編號二至四所示之物，而查悉 上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、刑事訴訟採控訴原則，法院之審判，以檢察官或自訴人控訴 的基本社會事實作為範圍，此外，不告不理。刑事訴訟法第 268條、第379條第12款明定，法院不得對未經起訴之犯罪審 判；除刑事訴訟法有特別規定外，未受請求之事項予以判決 者，其判決當然違背法令。是對於未受請求的事項，除該部 分與已受請求部分具有審判不可分關係而應一併審理外，基 於上開不告不理原則，對於該未受請求的部分，自不能加以 審判。換句話說，若法院對於未受請求的事項予以審判者， 即屬訴外裁判，該部分判決自屬當然違背法令。至於犯罪有
無被提起公、自訴的判斷，亦即法院應予審判的事項範圍如 何，應以起訴書或自訴狀內，事實欄記載的犯罪時間、地點 、行為人、被害人及犯罪行為等事項為準，即應視案件是否 具有單一性，被告與犯罪事實是否同一而定；被告同一，固 無論矣，犯罪事實亦應同一。而犯罪事實乃刑罰權之客觀對 象，縱被告同一，而犯罪事實不同一時，仍非同一案件。至 犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準，而基 本社會事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容 是否同一而定；又是否為起訴效力所及，則依實體法關於罪 數認定，作為判斷標準。具體而言，若係實質上一罪（例如 接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等 屬之）或裁判上一罪（例如想像競合犯及刑法修正前之牽連 犯、連續犯等屬之），即符合上揭起訴一部，效力及於全部 之情形（刑事訴訟法第267條參照）；反之，如實體法上認 屬數罪併罰者，並不生起訴效力所及問題。基於檢察一體原 則，不論偵查組或公訴組檢察官，在案件起訴後，於審判中 所「主張」的控訴範圍，常因訴訟階段及事證顯現的不同， 增減或變更訴訟資料，進而引發檢察官究竟係依據最初由起 訴書架構的起訴範圍，而為一罪關係下的「擴張、減縮」， 或為數罪關係下的「追加、撤回」的新主張，從而，導致控 訴、審理、防禦範圍發生動態變化、難以特定的現象。而法 院對於較後提出的「新主張」，是否適法而得變更「前主張 」，固有終局判斷的權限，惟法院對此之判斷，仍應受法律 的拘束，亦即，在「訴之不可分」之一罪情形下，法院僅能 審酌檢察官事後「擴張、減縮」起訴範圍之主張，是否符合 一罪的概念，以判斷檢察官「擴張、減縮」主張的合法性， 必須法院就已起訴部分與未起訴部分，認定都是有罪，且兩 部分具有實質上或裁判上一罪的不可分關係，始能適用；反 之，如法院對已起訴部分認定不能證明犯罪，或未予審判， 則未起訴部分既無所依附，自不得加以判決，否則即有訴外 裁判的違法。至於審理結果，認定屬於數罪的情形，法院則 應依同法第161條第2項審查檢察官「追加起訴」是否跨過「 起訴門檻」、檢察官的「撤回起訴」是否符合同法第269條 的撤回要件（法定事由、要式主義），及是否均在第一審辯 論終結前，「追加起訴」或「撤回」（同法第265條第1項、 第269條第1項參照），仍不能恣意認定起訴或控訴範圍，否 則其判決即構成同法第379條第12款之當然違背法令的事由 （最高法院106年度台非字第164號判決參照）。 經查：
㈠起訴書犯罪事實欄一、㈠部分係記載：「一、甲○○（綽號猴子
、沃克）、乙○○（綽號阿恩）明知甲基安非他命為毒品危害 防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣、轉讓、持有，竟 以通訊軟體LINE作為聯絡方式，分別為下列犯行：㈠)甲○○基 於販賣第二級毒品之犯意，於106年10月17日12時48分許， 與張億平（涉嫌販賣毒品另行起訴）談妥以6萬元之代價， 販賣第二級毒品甲基安非他命35公克之合意予張復嘉（綽號 阿嘉、烽烟，涉嫌販賣毒品另案羈押中），復於106年10月1 9日凌晨某時許，甲○○在臺北市○○區○○街000號2樓光馬三溫 暖內，將甲基安非他命35公克交付予張億平，張億平則於10 6年10月19日傍晚某時許，將6萬元於上址光馬三溫暖內交付 不知情之蔣德麟，再由蔣德麟於同日晚間某時至梁元昌所經 營之「Sam髮型工作室」（址設臺北市○○區○○街000號之1） ，將6萬元交付予不知情之梁元昌。嗣梁元昌再依甲○○之指 示，將6萬元交付予乙○○」等語。其中與被告乙○○有關之論 述僅有「梁元昌再依甲○○之指示，將6萬元交付予乙○○」， 然並未說明被告乙○○收受上開6萬元之原因及是否與被告甲○ ○間有無共同販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔。 ㈡起訴書另於證據清單及待證事實欄編號2，就被告乙○○於 警 詢、偵查及法院羈押庭之供述之待證事實為：⒈坦承與證人 林辰宇於上揭時、地（即起訴書犯罪事實欄一、㈣部分）交 易安非他命之事實。⒉坦承自熊皓瑋處取得扣案之甲基安非 他命等物而持有之，惟辯稱並無販賣意圖（即起訴書犯罪事 實欄一、㈤部分），並無被告乙○○是否與被告甲○○共同販賣 第二級毒品部分之辯解。
㈢起訴書就被告乙○○所犯法條記載：被告乙○○所為，係犯 毒品 危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌及同條例第 5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。被告甲○○、乙 ○○所為上揭罪嫌，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰等語 ，亦未論及被告乙○○與甲○○間有共同販賣第二級毒品之犯意 聯絡及行為分擔。是辯護人辯稱被告乙○○與被告甲○○共同販 賣第二級毒品部分未經檢察官起訴，尚非無據。 ㈣原審之公訴檢察官於原審107年10月22日行準備程序時雖陳稱 ：補充被告乙○○、甲○○就犯罪事實一、㈠有販賣第二級毒品 犯意之聯絡，在論罪法條部分，被告甲○○、乙○○就犯罪事實 一、㈠係共犯販賣第二級毒品罪嫌，渠等有犯意聯絡及行為 分擔等語（見原審卷第171頁），然被告乙○○與被告甲○○共 同販賣第二級毒品罪部分既未經起訴，且該部分與被告乙○○ 被起訴之部分（即起訴書犯罪事實欄一、㈣、㈤），並無實質 上或裁判上一罪的不可分關係，並非起訴效力所及，若檢察 官認被告乙○○另犯此罪，自應以追加起訴之方式為之，始屬
合法。
二、本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據 ，被告2人、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未 爭執其證據能力（見本院卷第124、125、163、164頁），且 迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作 時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以 之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認 定前揭供述均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一、㈠、㈡、㈢部分：
訊據上訴人即被告甲○○對事實欄一、㈠、㈡、㈢部分之事實， 於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度 偵字第27197號卷〔下稱偵27197卷〕一第5至10、139至142、1 55至157、215至217頁、卷二第87至89頁，原審卷第127至13 2、423至425頁，本院卷第119至120、172至175頁），並經 證人張億平、梁元昌、蔣德麟於警詢、偵查及原審證述明確 （見偵27197卷一第12至14、16至18、20至23、135至136、1 73至174、189至191頁，原審卷第278至303頁），且有原審 法院106年11月27日106年聲搜字第1456號搜索票、交通部民 用航空局航空醫務中心106年12月19日航藥鑑字第0000000號 、第0000000號毒品鑑定書、被告甲○○與張億平間之通訊軟 體LINE對話紀錄、現場照片附卷可憑（見偵27197卷一第36 、41、91頁反面至93、178頁，卷二第92-3頁），復有如附 表一編號一至二所示之毒品扣案可佐，互核相符，足認被告 甲○○前開任意性自白與事實相符，應堪採信。 二、事實欄一、㈣部分：
訊據上訴人即被告乙○○對事實欄一、㈣部分之事實，於偵查 、原審及本院審理時均坦承不諱（見106年度偵字第27198號 卷〔下稱偵27198卷〕二第63至65頁，原審卷第425頁，本院卷 第120、121、175頁），並經證人林宸宇於警詢、偵查及原 審證述明確（見偵27198卷二第26至28、38至39頁，原審卷 第304至313頁），且有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、中 國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（戶名：林宸 宇）存款交易明細在卷可憑（見偵27198卷一第46至138頁， 卷二第43至60頁），互核相符，足認被告乙○○前開任意性自 白與事實相符，應堪採信。
三、事實欄一、㈤部分：
㈠訊據被告乙○○固坦承持有附表一編號三至八所示之毒品，惟 矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：我 平常就有在施用毒品，我都是施用安非他命，大約一個禮拜
就施用一次，每次施用不到1公克，我沒有施用伽瑪羥基丁 酸，這些毒品是我表弟熊皓維寄放在我這裡，我的毒品來源 是熊皓維，我沒有販賣毒品等語。被告乙○○之辯護人辯護意 旨則以：被告乙○○有施用毒品習慣，且扣案之毒品係熊皓維 所寄放，卷內證據並無被告乙○○有販賣毒品之情事，亦無扣 得帳冊、名單等資料，不足證被告乙○○係意圖販賣而持有毒 品等語。
㈡經查，關於警員於106年11月28日於被告乙○○身上及其位於臺 北市○○區○○路000號17樓之13室住所內搜索扣得如附表一編 號三至八所示之第二級毒品，被告乙○○持有前揭毒品等情， 為被告乙○○所不爭執，而前揭毒品之成分及重量各詳如附表 一編號三至八「鑑定成分及其重量」欄所示，亦有交通部民 用航空局航空醫務中心106年12月19日航藥鑑字第0000000號 、內政部警政署刑事警察局107年1月15日刑鑑字第10680225 62號、107年1月22日刑鑑字第1068021368號鑑定書在卷可憑 （見偵27198卷一第198、238頁、卷二第4頁），復有如附表 一編號三至八所示毒品扣案可佐，此部分事實，應堪認定。 ㈢被告乙○○於106年11月28日被查獲前，有如事實欄一、㈣之販 賣第二級毒品犯行，業據認定如前，是被告乙○○確曾有販賣 毒品之行為。而被告乙○○於106年11月28日被查獲之毒品， 包含如附表一編號三所示之甲基安非他命2袋（總淨重5.429 0公克）、編號七及八所示之甲基安非他命2袋（淨重分別為 72.55公克、49.77公克）及附表一編號四至六所示之伽瑪羥 基丁酸3瓶（淨重分別為9.4420公克、22.76公克、38.03公 克），是以其遭查獲之數量而言，已與一般被查獲之施用者 ，在手邊待施用或施用剩餘之毒品多為零星幾包之包數及重 量不同，而被告乙○○亦自承：我都是施用安非他命，大約一 個禮拜就施用一次，每次施用不到1公克，我沒有施用伽瑪 羥基丁酸等語（見原審卷第169至174頁），是前揭扣案毒品 之數量不僅遠高於其平日施用之毒品數量，且亦包含其並不 施用之第二級毒品伽瑪羥基丁酸，足認前揭毒品顯非僅供其 自行施用。復參酌前揭毒品業已分裝為不同大小之包裝，且 被告乙○○遭查獲時，於其住處亦扣得如附表二編號三至四所 示之分裝袋44個及電子磅秤1台，有照片附卷可佐（見偵271 98號卷一第39頁），堪認被告乙○○有為供販賣分裝秤重之工 具，以利伺機定價販售，益徵其持有附表一編號三至八所示 之毒品，主觀上有販賣之意圖，被告乙○○否認其有販賣意圖 云云，顯不足採。
㈣被告乙○○雖辯稱：這些毒品是我表弟熊皓維寄放在我這裡， 我的毒品來源是熊皓維云云。惟查，關於被告乙○○供稱熊皓
維於106年10月底，在高雄市○鎮區○○路0巷00號，以3,000元 之價格向其販賣甲基安非他命2公克等情，業經臺灣臺北地 方檢察署檢察官以107年度偵字第22829號對熊皓維為不起訴 處分；至於被告乙○○另供稱熊皓維於106年10月底，在高雄 市左營區左營高鐵站轉讓甲基安非他命1包，其將上開甲基 安非他命放在位於臺北市○○區○○路000號17樓之13室住所內 ，為警於106年11月28日查獲等情，亦經臺灣高雄地方檢察 署檢察官以107年度偵字第21724號對熊皓維為不起訴處分， 各有前揭不起訴處分書及熊皓維之本院被告前案紀錄表在卷 可憑（見原審卷第175至178、459至464、467至468頁）。是 其前揭辯詞，亦非可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告甲○○、乙○○所為之前揭犯行 ，均堪認定，均應依法論科。
五、論罪與刑之加減部分：
㈠事實欄一、㈠部分：
⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○與乙○○就此部分犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告甲○○持 有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。
⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告 甲○○於遭警員查獲後，經警員告知前揭規定，遂供出其毒品 來源為被告乙○○，並請梁元昌代為撥打電話約被告乙○○至「 Sam髮型工作室」，致警員得以查獲被告乙○○等情，業據證 人梁元昌於原審審理時證述明確（見原審卷第286至288頁） ，是被告甲○○既與被告乙○○共同販賣毒品，則其在警員尚不 知被告乙○○身分前，即主動向警供出，而讓警員得以查獲被 告乙○○是共同正犯，當合於前揭立法目的，是就被告甲○○所 犯販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。
⒊再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定 有明文。查被告甲○○於偵查及審判中均自白犯行，應依前揭 規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。 ㈡事實欄一、㈡部分：
按氟硝西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之 第三級毒品。又藥事法所稱之「禁藥」，乃指經中央衛生主
管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列 之毒害藥品；或未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第22條第 1項第1款、第2款定有明文。查行政院衛生署（現改制為衛 生福利部）業已核發氟硝西泮成分之藥品許可證，氟硝西泮 係屬第三級管制藥品，是氟硝西泮非屬藥事法第22條第1項 第1款所稱之禁藥。查被告甲○○所轉讓之氟硝西泮係自臺北 醫學大學附設醫院成人感染科以處方簽所取得，業據其供述 在卷（見偵27197卷一第139頁反面、216頁，原審卷第165頁 ）。堪認被告甲○○轉讓之氟硝西泮非屬未經核准擅自輸入之 藥品，自非藥事法所稱之禁藥。是核被告甲○○所為，係犯毒 品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告甲○○ 於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑。
㈢事實欄一、㈢部分：
按伽瑪羥基丁酸為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例 第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈣事實欄一、㈣部分：
核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪。被告乙○○持有毒品之低度行為，應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○於偵查及審判中均自 白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑。
㈤事實欄一、㈤部分：
⒈核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖 販賣而持有第二級毒品罪。被告乙○○係以一行為同時持有同 級但不同種之第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸，為 單純一罪。被告乙○○持有如附表一編號三至八所示之第二級 毒品，純質淨重合計已逾20公克，然其持有第二級毒品純質 淨重逾20公克之低度行為，為其意圖販賣而有第二級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告乙○○雖辯稱：我已供出毒品上游為熊皓維（原名熊浩瑋 ），警察也因此抓到熊皓維，應依毒品危害防制條例第17條 第1項減刑等語。惟查，熊皓維業經臺灣臺北地方檢察署檢 察官以107年度偵字第22829號、臺灣高雄地方檢察署檢察官 以107年度偵字第21724號為不起訴處分，已詳如前述。又熊 皓維於107年9月4日21時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿昌」人取得甲基安非他命1包，並經警於107年9月13日搜 索查獲等情，雖經臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度偵 字第17400號起訴，有前揭起訴書附卷可稽（見原審卷第465
至466頁），惟前揭案件之犯罪時間為107年9月間，本件事 實欄一、㈤之犯罪時間則為106年11月28日，相隔逾8個月， 難認兩者間具關連性，且被告乙○○亦稱：我目前沒有其他資 料可以佐證等語（見原審卷第407頁）。是被告乙○○於本案 並無供出毒品來源，因而查獲之情事，自無毒品危害防制條 例第17條第1項之減刑適用。
㈥被告甲○○就事實欄一、㈠、㈡及㈢之犯行間，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。被告乙○○就事實欄一、㈣及㈤之犯行間， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、駁回上訴之理由：
原審以被告甲○○如事實欄一、㈠、㈡及㈢犯行、被告乙○○如事 實欄一、㈣及㈤犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第5條第2項、第8條第3項、第11條第2項、第17條第 1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條 、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條 之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告甲○○無視國家防制 毒品危害之禁令而販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第三 級毒品氟硝西泮給他人，並持有第二級毒品伽瑪羥基丁酸， 助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，本不宜輕貸；惟念其犯 後尚能面對己過，坦承犯行，非無悔悟，兼衡其自述大學畢 業之智識程度、家庭經濟狀況小康之生活狀況（見偵27197 卷一第4頁），暨其於本案前並無其他犯罪紀錄之素行、犯 罪之動機、目的、手段、販賣、轉讓或持有毒品之數量等一 切情狀，各量處有期徒刑1年5月、3月、3月，並就得易科罰 金之有期徒刑部分，各諭知折算之標準，再就得易科罰金之 有期徒刑部分，定其應執行之刑為有期徒刑5月，並諭知易 科罰金折算之標準。另審酌被告乙○○無視國家防制毒品危害 之禁令而販賣甲基安非他命給他人，並意圖販賣而持有甲基 安非他命及伽瑪羥基丁酸，助長毒品氾濫，且其販賣及持有 之毒品數量非微，嚴重戕害國民身心健康，對社會治安存有 重大危害，犯後僅坦承部分犯行，態度非佳，兼衡其自述高 中畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵27 198卷一第5頁），暨其販賣或意圖販賣而持有之毒品數量、 犯罪所得金額、動機、目的、手法、素行等一切情狀，各量 處有期徒刑3年8月、5年6月。復說明①扣案如附表一編號二 至八所示之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定沒收銷燬。至各該鑑驗用罄之毒品部分，既均 已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。又盛裝上開毒品之包裝 袋或包裝瓶，因各包覆或承裝毒品，其上顯留有各該毒品之 殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應各整體視之為毒品
，爰連同各該包裝袋或包裝瓶併予諭知沒收銷燬。②扣案如 附表一編號一所示之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於犯罪 行為人與否，應依刑法第38條第1項宣告沒收。至鑑驗用罄 之毒品部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收。③附表二 編號一至二所示之手機，分別係被告甲○○、乙○○犯事實欄一 、㈠及㈣之販賣第二級毒品罪所用之物，有甲○○與張億平間之 通訊軟體LINE對話紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在 卷可憑（見偵27197卷一第91頁反面至93頁；偵27198卷一第 46至134頁）；另附表二編號三至四所示之分裝袋44個及電 子磅秤1台，係被告乙○○犯事實欄一、㈤之意圖販賣而持有第 二級毒品罪所用之物，業經認定如前，均依前揭規定沒收。 ④被告乙○○就事實欄一、㈣之犯罪所得為5萬1,000元，業經認 定如前，且未經扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條 第3項規定，追徵其價額。⑤至其餘扣案物，均無證據證明與 本案犯行有關，自無從併予宣告沒收。經核尚無不合，量刑 及沒收之宣告亦稱妥適。
㈠被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○販賣毒品之對象僅有 1人 ，且經警方逮捕後，即供出上游即被告乙○○，並坦承犯行不 諱，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並為緩刑之宣告云云 。惟查：刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀 顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。 而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬 法院得依職權自由裁量之事項（最高法院102年度台上字第4 140號、102年度台上字第2503號、100年度台上字第5114號 刑事判決意旨參照）。經查，被告甲○○共同販賣毒品之數量 非微，復另又轉讓或持有毒品，對社會治安造成相當之危害 ，其情節尚無縱予宣告上開罪名之最低刑度，猶嫌過重之情 形，原審復已審酌被告甲○○之犯罪動機、情節、手段等一切 情狀而為量刑，因認並無再適用刑法第59條規定，酌減其刑 之必要。另被告甲○○前於107年間因持有第二級毒品案件， 經原審法院以107年度簡字第3362號判決處有期徒刑2月，此 有本院被告前案紀錄表可憑，是被告甲○○請求為緩刑之宣告 ，亦無理由。是被告甲○○之上訴為無理由，應予駁回。 ㈡被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○就事實欄一、㈣犯行已坦承 不諱，且販賣次數僅有1人，請求依刑法第59條規定酌減其 刑。另被告乙○○僅係單純持有第二級毒品純質淨重逾20公克 ，並無販賣意圖，所為僅構成毒品危害防制條例第11條第4 項之罪，而非同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒 品罪云云。經查，被告乙○○販售予林宸宇之第二級毒品重達
35公克，價額高達5萬1000元，顯非單純施用毒品者間之互 通有無，被告乙○○請求依刑法第59條規定酌減其刑，為無理 由。另被告乙○○如事實欄一、㈤所示犯行，其主觀上確有營 利之意圖，所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販 賣而持有第二級毒品罪，已如上述，被告乙○○仍執前詞，否 認犯罪，指摘原判決此部分不當，提起上訴，亦無理由，應 予駁回。
七、撤銷之理由：
被告乙○○於106年10月16日與被告甲○○共同販賣第二級毒品 予張億平之犯罪事實（即事實欄一、㈠），並未經檢察官起 訴，已如上述，原審就此部分逕予判決，顯有未受請求之事 項予以判決之違法，被告乙○○執此指摘原判決此部分不當， 提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決此部分暨被告乙 ○○定應執行刑部分均撤銷。又因此部分既未經起訴，則本院 將原判決此部分撤銷即已足，毋庸另為判決，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第十三庭 審判長法 官 王國棟
法 官 呂煜仁
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
轉讓第三級毒品、持有第二級毒品部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭侑靜
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
附表一：
編號 扣案物及數量 鑑定成分及其重量 一 白色圓形錠劑4粒 總淨重0.8060公克，取樣0.0165公克，驗餘淨重0.7895公克，檢出第三級毒品氟硝西泮成分 二 透明液體1瓶（含用以包裝之外包裝瓶1瓶） 淨重6.4510公克，取樣0.1305公克，驗餘淨重6.3205公克，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 三 白色透明結晶2袋（含用以包裝之外包裝袋2袋） 總淨重5.4290公克，取樣0.0010公克，驗餘淨重5.4280公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分 四 透明液體1瓶（含用以包裝之外包裝瓶1瓶） 淨重9.4420公克，取樣0.0873公克，驗餘淨重9.3547公克，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 五 透明液體1瓶（含用以包裝之外包裝瓶1瓶） 淨重22.76公克，取樣1.26公克，驗餘淨重21.50公克，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 六 透明液體1瓶（含用以包裝之外包裝瓶1瓶） 淨重38.03公克，取樣1.05公克，驗餘淨重36.98公克，檢出第二級毒品伽瑪羥基丁酸成分 七 褐色潮濕物質1袋（含用以包裝之外包裝袋1袋） 淨重75.55公克，取樣2.96公克，驗餘淨重72.59公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度約52%，驗前純質淨重約39.28公克） 八 褐色潮濕物質1袋（含用以包裝之外包裝袋1袋） 淨重49.77公克，取樣0.26公克，驗餘淨重49.51公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度約47%，驗前純質淨重約23.39公克） 附表二
編號 扣案物名稱 一 Apple牌iPhone 7行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 二 小米牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張 三 分裝袋44個 四 電子磅秤1台 附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑
，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。