臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2944號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾美蓮
選任辯護人 王秉信律師
黃柏嘉律師
上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣士林地方法院108年度
訴字第31號，中華民國108年7月2日第一審判決（起訴案號：臺
灣士林地方檢察署107年度偵字第1163號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
鍾美蓮犯業務侵占罪，處有期徒刑柒月，緩刑貳年。又犯商業會計法第七十一條第一款之填製、記入不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年。 事 實
一、鍾美蓮自民國99年12月20日起至104 年7 月17日止，受雇於 博達汽車股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路0 段000 巷0 號9 樓之19，下稱博達公司），並於104 年間兼任以電子 會計系統處理公司收支帳款及記帳等業務之莫比耳實業股份 有限公司（址設同博達公司，下稱莫比耳公司）之會計及出 納職務，負責莫比耳公司之收受車款、會計帳務處理等業務 ，為從事業務之人，並於職務範圍內為商業會計法所稱以電 子計算機處理會計資料之商業經辦會計人員。詎鍾美蓮竟利 用擔任莫比耳公司會計、出納等職務之便，分別為下列行為 ：
（一）緣博達公司係出售本田廠牌汽車新車為業，購車者如欲出 售舊車，則交由莫比耳公司收購並伺機轉售，倘莫比耳公 司業務員將售出車輛所得現金交由鍾美蓮處理時，鍾美蓮 應將該款項存入莫比耳公司申設之臺灣土地銀行西湖分行 帳戶（帳號000000000000號，下稱莫比耳公司土銀帳戶） ，惟鍾美蓮於104 年3 月27日（起訴書誤載為「4 月10日 」應予更正），在位於臺北市○○區○○路000 號博達公司管 理部辦公室（起訴書誤載為前開民權東路址，應予更正） ，收受由莫比耳公司業務經理蘇水枝所交付出售車牌號碼 000-0000號小客車車款現金新臺幣（下同）70萬元，竟意 圖為自己不法之所有而基於業務侵占之犯意，有，未依規
定將該筆款項存入莫比耳公司土銀帳戶，變易持有為所有 之意思予以侵占入己。
（二）鍾美蓮明知附表編號1 至8 「傳票金額」欄所示金額，均 為莫比耳公司於104 年1 月至3 月（詳如附表「實際收取 車款日期」欄所載）銷售車輛（所出售車輛之車牌號碼詳 如附表「預收貨款科目摘要」欄所載）之現金收入，竟基 於輸入不實資料、填製不實會計憑證及記入帳冊之犯意， 於104 年5 月間某日，在博達公司管理部辦公室處理莫比 耳公司103 年度會計業務時，在莫比耳公司使用之電子會 計資訊系統，接續輸入交易時間為103 年12月25日至29日 （詳如附表「傳票日期」欄所載）、借方科目均為「現金 」（代表現金增加）、貸方科目為「預收貨款」（代表預 收貨款增加）、金額如附表「傳票金額」欄所示等不實資 料，用以代表莫比耳公司於103年底向他人收取現金作為 預收貨款，並據以製作內容不實之傳票及科目（預收貨款 科目）分類帳，以此方式使莫比耳公司之會計事項產生不 實之結果，足生損害於莫比耳公司。
二、案經莫比耳公司訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 第1 項、第2 項有明文規定。查本判決下列引用 各項供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告鍾美蓮（ 下稱被告）及其辯護人於本院準備程序、審理時均未加以爭 執（見本院卷第163頁），迄本案言詞辯論終結前，亦未就 各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料 製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認 為以之作為證據應屬適當。另本判決其餘所依憑判斷之非供 述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證 事實間具有相當之關聯性，復經本院於審理時逐一提示予檢 察官、被告及其辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯 論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力而得採為 判決之基礎。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷
第217頁、第219頁），且經證人即告訴代理人莊祥林、證人 即博達公司經理莊祥琳、證人即博達公司廠務會計盧惠玥、 李郁華、證人即博達公司助理會計蘇庭歡、證人即博達公司 秘書許秀凌、證人即莫比耳公司營業經理蘇水枝、營業副理 蘇誌惟於原審審理時證述明確（見原審訴字卷第122頁至第1 26頁、第130頁至第132頁、第134頁至第140頁、第142頁至 第153頁、第157頁至第168頁、第210頁至第225 頁、第228 頁至第230頁、第233頁至第238頁、第242頁至第245頁、第2 49頁至第250頁），復有莫比耳公司103 年1 月1 日至12月3 1日預收貨款科目分類帳、附表所示傳票編號Z000000000、Z 000000000、Z000000000及Z000000000之傳票4 紙、附表所 示8 筆車輛出售之汽車買賣合約書、莫比耳公司售車收入申 請單、統一發票及土地銀行存款交易明細查詢資料、被告之 博達公司從業員資料表、被告提出之離職辭呈、就被告自10 1 年1 月起負責莫比耳公司會計帳務等事項，每月補貼5,00 0 元之簽呈、錄音譯文、莫比耳公司土銀帳戶103 年11月28 日至104 年9 月2 日存摺影本等在卷可稽（見106 年度他字 第1475號卷第10頁至第40頁、第68頁至第69頁、第110 頁至 第111頁、第112頁至第135頁，107年度偵字第1163號卷第10 5 頁、第48頁）。從而，被告前開任意性自白，既有上開各 項證據足資佐證，堪認與事實相符，可以採信。綜上所述， 被告所為輸入、填製、記入不實及業務侵占等犯行，均已經 證明，應依法論科。
三、論罪：
（一）查本件被告係使用告訴人莫比耳公司電腦帳務系統處理會 計資料，為被告於原審準備程序供承在卷（見原審訴字卷 第47頁），並有莫比耳公司科目分類帳、傳票等列印資料 可佐（見他字卷第10頁至第14頁），堪認告訴人莫比耳公 司為使用電子方式處理會計資料之商業；而被告行為時係 受僱於博達公司並兼任告訴人莫比耳公司會計、出納，負 責代收車款、將會計資料輸入業務上所使用電腦帳務系統 以製作傳票、帳冊等會計事務，為從事業務之人，亦屬商 業會計法所稱之以電子計算機處理會計資料之商業經辦會 計人員，堪以認定。
（二）核被告如事實欄一（一）所示，將其代收告訴人莫比耳公 司車款後，將之變易持有為所有之意思，予以侵占入己， 核其所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。（三）核被告如事實欄一（二）所示，於告訴人莫比耳公司電腦 會計系統中，虛偽輸入如附表所示不實資料，據以製作內 容不實之傳票及科目分類帳，使莫比耳公司之會計事項產
生不實之結果，係犯商業會計法第71條第1 款填製、記入 不實罪、同法第72條第1 款之故意輸入不實罪。另商業會 計法第71條第1 款、第72條第1 款之罪，原含有業務上登 載不實之本質，與刑法第215 條從事業務之人明知為不實 之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不 實文書行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定， 依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第 71條第1 款、第72條第1 款論處。又被告係基於單一之犯 意，於密切接近之時間、地點為事實欄一（二）所示違反 商業會計法之犯行，各侵害相同之法益，彼此行為之獨立 性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，應以視為數個舉動之接續施行 ，而合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續 犯之實質上一罪。被告所犯填製、記入不實罪及輸入不實 罪間，係基於同一目的，其等行為客觀上已有局部之重合 ，且其行為之重合時點，依社會一般通念，均係在該等行 為之著手階段，應認被告前開所為，係基於同一犯罪故意 ，而實行一個犯罪行為，為想像競合犯，應依刑法第55條 規定，從情節較重之商業會計法第71條第1 款填製、記入 不實罪處斷。
（四）被告所犯前述業務侵占罪、違反商業會計法之填製、記入 不實等犯行，各罪罪名不同、犯罪時間有間隔，犯罪行為 態樣亦有所不同，應認被告所犯上開2罪，犯意個別、行 為互殊，應分論併罰。
四、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨認被告除侵占前揭經認定有罪之70萬元（即附表 編號7 部分）外，另於收受附表編號2 至6 、8 「傳票金 額」欄所示由業務員交付之現金後，基於接續侵占犯意， 未存入莫比耳公司土銀帳戶或交付莫比耳公司，而逕行侵 占入己。因認被告就此部分亦涉犯刑法第336 條第2 項業 務侵占罪嫌云云（附表編號1 部分，業經檢察官認無業務 侵占嫌疑而不另為不起訴處分）。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實 ，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟 法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定犯 罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包 括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之 程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為
無罪之判決。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追 為目的，告訴人就事實經過之陳述，除須無瑕疵可指，且 須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強 證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一 般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂 告訴人或被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證 、陳述作為有罪判決之唯一證據。
（三）公訴意旨認被告就此部分涉犯業務侵占罪嫌，無非係以① 被告之供述、②證人莊祥琳、蘇水枝、蘇誌惟、蘇庭歡、 盧惠玥、李郁華及許秀凌之證述、③莫比耳公司103 年「 預收貨款」科目之分類帳、傳票、附表編號2 至6、8 之 各車輛之買賣合約書影本、售車收入申請單影本、統一發 票影本、莫比耳公司土銀帳戶存摺之交易明細影本等為其 主要論據。訊據被告堅決否認有業務侵占犯行，辯稱：伊 確實沒有拿到這些錢，伊從業務員拿到的錢，都交由助理 會計或其他有空的會計或交給許秀凌去銀行存，伊猜測可 能是會計有把錢交給許秀凌，許秀凌可能依董事長張麗玉 指示存入莫比耳公司其他帳戶或張麗玉本人的帳戶等語（ 見原審訴字卷第48頁至第49頁，本院卷第118頁、第119頁 、第158頁）。經查：
（1）附表編號2 至6 、8 所示出售車輛之款項，固均未見有 存入莫比耳公司土銀帳戶之情，有莫比耳公司土銀帳戶 存摺之交易明細影本在卷可查（見106年度他字第1475 號卷第112頁至第135 頁），然證人蘇水枝於原審審理 時證稱：附表編號3 至6 、8 的交易都是伊經手，一般 的窗口是被告，但這幾筆款項伊不確定是否是交給被告 收受，伊已經沒有印象是繳給誰了，如果鍾美蓮休假， 而許秀凌在，伊就會交給許秀凌等語（見原審訴字卷第 142頁至第146 頁）。證人蘇誌惟於原審審理時證稱： 附表編號2 的交易是伊經手，伊是親自拿現金1萬元回 內湖管理部，但伊不敢肯定是交給誰，因為金額太小， 平常時伊有時是把錢交給被告，有時候是別人，可能管 理部有誰在就給誰，如當時業務部副總陳志龍在，就會 給陳志龍，或管理部其他小姐，也曾將錢交給許秀凌等 語（見原審訴字卷第157頁至第159 頁）。是依證人蘇 水枝、蘇誌惟之證述，或因時間久遠，記憶淡忘，證人 蘇水枝、蘇誌惟均無法明確證述附表編號2至6、8所示 車款係交給何人，自不能以此模擬兩可之證述，遽認被 告有經手、代收附表編號2 至6 、編號8 「傳票金額」 欄所示款項。
（2）檢察官雖以附表編號2 至6 、8 所示交易之買賣合約書 、售車收入申請單及統一發票影本，顯示於104年間有 售出車輛及相關收款、發票資料，且被告均有在其上蓋 章，有附表編號2 至6 、8 所示交易之售車收入申請單 在卷可按（見106年度他字第1475號卷第20頁、第24頁 、第27頁、第30頁、第33頁、第39頁）。惟就莫比耳公 司業務員繳回資料經過及售車收入申請單性質，證人蘇 水枝於原審審理時證稱：伊將車子賣出後，會填寫此申 請單，並連同申請單將錢及買賣合約書，交給管理部會 計部門，當時管理部的窗口是被告，但管理部人員不會 簽收，申請單上面管理部人員的章，伊不知道什麼時候 蓋的，伊交的時候只有自己的簽名，只會拿回汽車賣買 合約書的白聯，上面也不會有管理部的人簽收，對伊來 講，業務員把所有的東西交回公司後，隔月會有報表及 績效獎金，錢有發下來，業務員沒有異議獎金發錯的話 ，伊就認為這案子在公司已經都完成交易並結案，除非 有業務員獎金沒領到，那就會反映說有賣哪臺車，怎麼 沒獎金，此時才會去查，發票部分向客戶收現金款項時 ，不會馬上交發票給客戶，而是之後統一由會計人員開 立，所以我們不會開立發票，也不會碰到發票等語（見 原審訴字卷第142頁至第146頁、第153 頁）；證人蘇誌 惟於原審審理時證稱：伊會將所收車款及售車收入申請 單繳回公司管理部，繳回的包括合約書、申請單、現金 訂金，但不論是訂金還是尾款，都是在交易完成後才會 一起拿回去繳，有時候是拿給被告，有時候是別人，有 售車收入申請單，不代表一定有現金，因為有電匯的話 ，也是連同銀行單據一起繳回，伊在職期間單位在新店 ，有時候是繳在新店管理部，有時候是去內湖管理部繳 ，但莫比耳公司並沒有簽收制度，伊不曉得管理部人員 有沒有在申請單上蓋章，伊會怕有爭議，所以自己有做 簽收單，管理部的人會在伊做的簽收單上簽收，但伊已 經離職太久，所以簽收單沒有留下來，至於發票莫比耳 公司會開立給客人，業務員不會主動給發票等語（見原 審訴字卷第157頁至第163 頁）；證人盧惠玥於原審審 理時證稱：一般來說業務人員來繳交時會帶請款單、買 賣合約書跟現金，業務人員來繳交現金而被告剛好不在 ，伊等可能會幫忙依照申請單及買賣合約書點收現金， 點收完畢後伊不會在何處簽名或寫收訖，但會當著業務 員的面點收等語（見原審訴字卷第229頁、第233頁至第 234頁）。是證人蘇水枝、蘇誌惟均證稱其等繳交買賣
合約書及車款予管理部人員，管理部人員不會簽收或製 發收據，另售車收入申請單並非管理部人員簽收之單據 等語明確，證人盧惠玥亦明確證稱其代為點收後不會書 寫任何收訖文字等語，均核與被告於檢察事務官詢問時 供稱：收入申請單是業務員交合約、交帳時，讓伊知悉 交易的流程，不是伊的簽收單，業績獎金計算有1 張成 本表，會自動計算獎金，伊收到該成本表核對完後，才 會在收入申請單上面蓋章，才計算業績獎金核發給業務 等語相符（見106年度他字第1475號卷第100頁、第104 頁）相符，堪認莫比耳公司管理部人員確無簽收業務員 所交付售車現金或汽車買賣合約書之規定及慣例。則附 表編號2 至6 、8 所示交易之售車收入申請單上蓋用「 104.4.16鍾美蓮」、「104.14.26鍾美蓮」、「104.3.1 1鍾美蓮」、「104.4.10鍾美蓮」之印文，僅係被告持 以計算業務員售車獎金，此等申請單與一同交付之業務 員製作之汽車買賣合約書，無法作為認定被告有代為收 受附表編號2至6、8「傳票金額」欄所示款項之依據， 自難以之作為不利被告之認定。至莫比耳公司出售車輛 後，每筆買賣於確定收訖款項後均會由會計人員待2個 月後申報完營業稅後再開立統一發票給客戶，業據證人 盧惠玥、莊祥琳、蘇水枝、被告於原審審理時陳述明確 （見原審訴字卷第240頁、第133頁、第143頁、第266頁 ），並有統一發票在卷可憑（見106年度他字第1475號 卷第21頁、第25頁、第28頁、第31頁、第34頁、第40頁 ），惟如前述，既無從認定被告有經手代為收受附表編 號2至6、8「傳票金額」欄所示款項，則被告在不知現 金未存入莫比耳公司土銀帳戶之狀況下而開立發票之行 為，亦無從推論該等款項必係遭被告侵占等情甚明。 （3）況證人蘇庭歡於原審審理時證稱：被告有上班的話，莫 比耳公司業務人員主要都是直接交給被告去做點收，若 被告請假，伊等就會幫忙點收現金，然後會把現金存在 一個櫃子內並上鎖，等到被告上班時，會告知她有這筆 款項，再請她點收跟送簽呈等語（見原審訴字卷第212 頁）；證人盧惠玥於原審審理時證稱：被告負責收受莫 比耳公司業務員交付的現金，但被告如果不在，伊等就 會幫忙代收，雖收下來，但最後還是會交給被告處理， 以前辦公桌旁有一個鐵櫃，伊等會放進鐵櫃，等被告來 再處理等語（見原審訴字卷第229 頁）。依證人蘇庭歡 及盧惠玥所證，倘被告碰巧不在辦公室時，將由其他在 場會計代為向業務員收取現金並鎖於鐵櫃內，嗣被告上
班後再由被告處理，則無法排除被告因請假、未處理公 司事務而離開辦公室之期間，由其他會計經手、代為收 受款項，被告在未確認款項有否存入銀行帳戶前即在申 請單上蓋章之可能。又檢察官既未舉證證明被告確有經 手、收受附表編號2至6、8所示款項，亦無法排除被告 在不知附表編號2至6、8所示款項未實際存入告訴人莫 比耳公司土銀帳戶之可能性，自難僅以被告在申請單上 蓋章，即遽認被告有前揭侵占犯行。至告訴人莫比耳公 司提出被告104 年1 月至4 月之刷卡資料（見106年度 他自第1475號卷第145頁至第148頁），欲證明附表編號 2至6、8所示交易於業務員交付款項時，被告均未請假 ，然證人盧惠玥亦證稱：伊所稱被告不在由伊等代收的 情況，包含被告休假或去銀行等語（見原審訴字卷第23 9 頁），是被告雖未請假，亦可能因前往銀行處理事務 ，而由其他會計代收車款，自難以此為不利被告之認定 ，特予說明。
（4）檢察官另以莫比耳公司103 年「預收貨款」科目之分類 帳、傳票（即前述違反商業會計法經判處罪刑部分）記 載不實，據以推論被告涉嫌侵占附表編號2 至6 、8 「 傳票金額」欄之款項。然查：
①被告就其前開違反商業會計法之原因，業於原審準備 程序及審理時供稱：於104 年2 、3 月間，莫比耳公 司被國稅局查帳必須提供帳冊，伊才跟莊祥琳說必須 用電腦編製莫比耳公司帳冊，因此附表所示資料都是 伊在104 年5 、6 月以後輸入的，且莊祥琳第一時間 說莫比耳公司要結束營運，所以伊急著將股東往來科 目核對好，伊於103 年12月20幾日左右，跟許秀凌核 對莫比耳公司股東往來內帳，發現莫比耳公司還欠張 麗玉400 萬元，隔天許秀凌就把莫比耳公司兆豐銀行 帳戶400 萬元轉給張麗玉，但當時股東往來外帳餘額 還有4 、500 萬元，伊以為莫比耳公司沒有欠張麗玉 ，應該要把股東往來科目調整為零，又因為附表所示 車款，伊沒有在銀行存款中看到有存入的情況，還是 掛在應收貨款，之前莫比耳公司有許多外帳與內帳不 符的情況，伊就以為這幾筆應收貨款可能是誤列，應 該調整掉，所以伊製作莫比耳公司103 年底借方為現 金、貸方為預收貨款之交易，以及製作莫比耳公司10 4 年借方為預收貨款、貸方為應收貨款，以及借方為 股東往來、貸方為現金之交易，把它沖銷掉，上述調 整方法是依照自己經驗去做的等語（見原審訴字卷第
47頁、第49頁至第50頁、第266頁至第267頁、第271 頁），是依被告所述情節，其之所以為前開違反商業 會計法之犯行，係出於調整帳務之目的，衡以因便宜 行事致帳務記載混亂與事實不符，於我國中小企業時 有耳聞，則莫比耳公司前開帳務不實情事，究竟與業 務侵占是否有關，則應視上開帳務不實，是否有助於 被告遂行或掩飾業務侵占犯行而定，而非一有帳務不 實，即可推論記帳之人涉嫌財產犯罪。
②又企業經營係由一連串之交易所組成，就各式交易對 應於會計處理上，亦有不同之紀錄方式，例如信用交 易之發生，企業將增加其應收帳款及銷貨收入，待收 取該筆帳款後，應收帳款雖因此減少，然現金亦因帳 款收回而增加，例如預收訂金時，企業之現金及預收 貨款均因此增加，然倘該筆交易經取消而將訂金返還 時，企業則應將現金及預收貨款同時減少，是在上述 一連串之交易中，其交易之原因、經過及結果，倘僅 有單一之傳票供參，而欠缺該等交易之前後作帳情形 ，實難僅憑該單一傳票而遽為判斷。本案卷附相關傳 票，僅有附表編號「傳票編號」欄所示編號Z0000000 00、Z000000000及Z000000000等傳票，且其內容均為 借方「現金」、貸方「預收貨款」，有該4 張傳票在 卷可查（見106年度他字第1475號卷第11頁至第12頁 、第14頁），然如前述，各筆交易是否業以其他科目 記入帳冊，尚屬不明，實難單憑此3張傳票逕以推論 被告曾將傳票內所載金額侵占入己；況被告如欲掩飾 其業務侵占之事實，大可就各次交易均忽略不記入帳 冊，避免遭告訴人莫比耳公司經查帳後發現之可能， 檢察官以上開3張憑證資為證明被告有業務侵占之犯 行，尚非無疑。
③又莫比耳公司之股東往來科目，自103 年12月至104 年6 月間確有多筆金額增減之情形，有莫比耳公司科 目分類帳在卷可查（見原審訴字卷第191 頁），是莫 比耳公司當時確有清查股東往來科目並作帳之情形， 證人莊祥琳亦於原審審理時證稱：莫比耳公司於104 年5 月間出清所有庫存，因為已經沒有要繼續做中古 車買賣等語（見原審訴字卷第128 頁），是被告辯稱 因莫比耳公司欲結束業務，而需清查股東往來科目調 整帳務，而為不實會計事項之記載等情，尚非全然無 據，且104年間，莫比耳公司之會計僅被告1 人，實 難僅以被告有輸入、填製或記入不實而違反商業會計
法之行為，即以推論被告就附表編號2 至6、8 部分 有何業務侵占之犯行。
④至公訴意旨所指證人許秀凌否認曾向業務員收受附表 編號2至6、8所示車款、李郁華證述不曾參與點鈔及 去銀行存錢業務，與被告此部分被訴侵占犯嫌無涉， 亦不足為有利或不利於被告之認定，附此敘明。 （四）綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告就 附表編號2 至6 、8 部分亦涉有業務侵占犯行，本院無 從就該部分形成有罪之確信，本應就此部分為無罪之諭 知，惟公訴意旨認此部分與前開經認定有罪之業務侵占 犯行間，有接續犯之實質上一罪關係（見起訴書第3頁） ，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：
（一）原審認被告上開業務侵占、違反商業會計法等犯行事證明 確，均予論罪科刑，固非無見。惟查：①按刑罰之量定， 固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在 實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符 合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情， 此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該 條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則 與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當 性、相當性與必要性之價值要求。被告業於本院審理中坦 承附表編號7所示交易之業務侵占犯行，與告訴人莫比耳 公司成立調解，並如數賠償其所受損失，另就其所涉違反 商業會計法部分，於原審辯稱係依據莊祥琳指示而製作與 實際不符之帳冊（見原審訴字卷第50頁），然於本院已不 再爭執等情，犯後態度業與原審判決時有所不同，量刑基 礎均已有所改變，基於罪刑相當原則，對上開量刑應參酌 之情狀自應加以審酌，原判決未及審酌上情，所為之刑罰 量定，即難謂允當。②又按刑法第38條之1第1項、第5項規 定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別 規定者，依其規定」、「犯罪所得已實際合法發還被害人 者，不予宣告沒收或追徵」，查本案被告犯業務侵占罪之 犯罪所得70萬元，本應依法沒收、追徵，然被告於108 年 12 月4 日已與告訴人莫比耳公司達成民事調解，並已給 付70萬元等情，有臺灣士林地方法院調解筆錄、告訴人莫 比耳公司提出之刑事陳報狀存卷為憑（見本院卷第183頁 、第227頁），足認該等犯罪所得財物已實際發還告訴人 莫比耳公司，依刑法第38條之1 第5 項規定，不再予以宣 告沒收或追徵。原審未及審酌上開和解且被告業已履行完
畢之情而諭知犯罪所得70萬元應予沒收、追徵（見原判決 書第1頁、第18頁），亦有未洽。
（二）檢察官依循告訴人莫比耳公司請求提起上訴意旨略以：被 告為告訴人莫比耳公司之會計人員，已為附表所示8筆款 項製作預收貨款傳票及開立統一發票，顯見其有收款，而 據證人蘇水枝證詞，業務員會將現金連同售車收入申請單 或銀行匯款單據連同售車收入申請單一併繳回給被告，不 會單獨只將售車收入申請單交給被告，則被告既有收到售 車收入申請單，表示一定有款項進來，況被告亦已在售車 收入申請單上用印，即代表莫比耳公司有該6筆款項收入 ，然公司帳內確無該6筆收入，足認係遭被告所侵占。原 審判決竟採信被告之辯解，而以被告無如附表編號2至6、 8所示侵占犯行，認事用法有違經驗法則，爰請求撤銷原 判決不另為無罪諭知部分，更為適法判決云云。惟按證據 之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、 判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之 人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最 高法院91年度台上字第2395號判決參照）。原審參酌上揭 供述證據、非供述證據等相互勾稽，而為綜合判斷、取捨 ，認檢察官所提證據均不足證明被告有侵占如附表編號2 至6、8「傳票金額」欄所示現金等節，已如前述，原審就 得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形 式上觀察， 難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情 形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴並未提出其他 補強證據、新證據，或指明證明方法，以證明被告確有如 起訴書此部分所指之業務侵占行為，檢察官依循告訴人莫 比耳公司請求，提起上訴指摘原審判決不當，無非係就原 審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，難認 有理由。
（三）從而，被告上訴意旨主張其已與告訴人莫比耳公司達成和 解，請求從輕量刑等語，為有理由；檢察官就原審判決不 另為無罪諭知部分，依循告訴人莫比耳公司請求提起上訴 ，則無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院予以撤銷改判，並就被告犯罪所得部分不再宣 告沒收或追徵其價額。
（四）爰審酌被告受僱於博達公司，並於104年間兼任莫比耳公 司之會計、出納職務，卻未忠實履行受派之職務責任，反 昧於貪念，圖一己之私，利用經手、收受莫比耳公司業務 員繳納車款之機會，將代為持有之70萬元予以侵占入己，
所為實屬不該；又於其所使用之告訴人莫比耳公司帳務系 統輸入不實資料，據以填製不實會計憑證、帳冊，造成告 訴人莫比耳公司財務、帳冊管理上之混亂及損失，情節非 輕；兼衡被告前無任何刑事犯罪前科紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可佐（見本院卷第91頁），素行尚稱良好， 犯後終於本院審理期間坦然面對己過，並與告訴人莫比耳 公司達成民事調解，實際賠償告訴人莫比耳公司70萬元而 徵得其諒解之犯罪後態度，及其自述學歷為大學畢業、現 已離婚而獨自扶養罹患過動症之兒子、尚須扶養年逾71歲 母親之家庭生活狀況，現在教育訓練機構擔任會計工作， 月收入約4 萬餘元之經濟狀況，暨告訴人莫比耳公司具狀 請求給予被告從輕量刑之意見（見本院卷第183頁）等一 切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告所犯 商業會計法第71條第1款之填製、記入不實罪部分所宣告 之刑，諭知易科罰金之折算標準。
（五）末查，被告前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 本院被告前案紀錄表附卷可憑（本院卷第91頁），此次因 一時失慮而為本件犯行，犯後於本院審理期間坦承犯行、 深表悔悟，並已與告訴人莫比耳公司達成民事調解，現已 全數賠付告訴人公司，已如前述，本院斟酌被告犯罪情節 尚非重大，經此偵查、審理程序之教訓，日後當知所警惕 ；復審酌刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段 ，所加諸公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再 犯，故對於惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置 諸刑獄，自非刑罰之目的，為免短期自由刑之流弊，本院 衡酌上開各情，告訴人莫比耳公司具狀請求給予被告從清 涼刑及緩刑宣告之意見（見本院卷第183頁）及被告家庭 、經濟狀況，認對被告所犯2罪所宣告之刑，均以暫不執 行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，均宣告 緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，商業會計法第71條第1 款、第72條第1 款，刑法第11 條、第336 條第2項、第55條、第41條第1 項、第38條之1 第5項、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官郭騰月提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日 刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 黃紹紘
法 官 何俏美
以上正本證明與原本無異。
業務侵占罪部分，不得上訴。
商業會計法部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳芝嘉
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日附錄論罪科刑所犯法條：
中華民國刑法第336條
(公務公益侵占罪、業務侵占罪）
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或
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