臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2935號
上 訴 人
即 被 告 倪景育
選任辯護人 魏大千律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園
地方法院107年度訴字第819號，中華民國108年4月10日第一審判
決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14944號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、倪景育明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA）、愷 他命，分別經公告為毒品危害防制條例之第二級、第三級毒 品，不得持有及販賣；竟意圖營利，基於販賣第二級、第三 級毒品之犯意，於民國107年6月6日上午7時7分許，以所持 用之行動電話門號0000000000號，散佈內含「全聯福利中心 桃園，中壢，楊梅。六月活動開跑【累積滿10就送1】0.8小 型貨物1000」之訊息與100位門號持有人，供購毒者撥打上 開行動電話聯繫交易事宜，以此方式向不特定人暗示其欲販 賣毒品。復於不詳之時、地，以不詳之代價，向真實姓名、 年籍均不詳之人，購得如附表一編號2所示之第二級毒品MDM A咖啡包1包（「含袋毛重19.53公克」、因鑑驗取用1.0117 公克）而持有之；繼於107年6月8日下午5時30分許，在桃園 市平鎮區育達商職附近某處，向真實姓名、年籍均不詳之人 ，以新臺幣（下同）4,500元購買如附表一編號3所示之第二 、三級毒品MDMA混合愷他命藍色粉末一包及藍色錠劑1包（ 「含袋總毛重3.75公克」、因鑑驗取用0.00521公克）、如 附表一編號1所示之第三級毒品愷他命5包（「含袋總毛重2. 13公克」、因鑑驗取用0.0025公克）而持有之。嗣於107年6 月間因桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所接獲匿名檢舉 指出該人與倪景育相約在桃園市桃園區中山東路附近某日租 套房交易第二級、第三級毒品，員警加強在桃園市○○區○○○ 路00號附近之巡邏勤務，乃於107年6月9日下午4時45分許， 在桃園市○○區○○○路00號附近，見倪景育騎乘車牌號碼000-0
00號普通重型機車停駛該處路邊，不斷撥打行動電話形跡可 疑，員警原欲前往盤查，倪景育見況旋即騎乘上開機車離去 ，員警乃騎乘機車尾隨在後，在桃園市○○區○○○路0巷0號攔 查倪景育，並經倪景育同意搜索扣得如附表一、二所示之物 ，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分（即證據能力）：
本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等）， 並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被 告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力 ，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之 情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時 之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本 院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法 調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，迭據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱 ，核與證人即桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所所長林 武傑之證述相符（見偵卷第122頁）；且有被告手機內之訊 息對話紀錄翻拍照片、現場暨扣案物照片在卷可稽（見偵卷 第22-32頁）；復有如附表一、二所示之物扣案可佐；又扣 案如附表一所示之物，經送檢驗，分別檢出第二級毒品MDMA 成分及第三級毒品愷他命成分，有臺灣檢驗科技股份有限公 司濫用藥物檢驗報告（UL/2018/00000000、00000000、0000 0000）存卷可佐（見偵卷第100-102頁）。 ㈡又佐以被告於偵查時自陳：我毒品都是轉賣的，簡訊廣告雖 然寫0.8，但實際交付0.4，以包裝計價，現在大家都這樣做 ，簡訊內容是騙人的等語（見偵卷第107頁），可徵被告確 有藉由販賣毒品以牟利之主觀意圖甚明。
㈢綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本 案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所 規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販 入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利 而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即 為前述1.2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販
賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意 之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標 的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目 的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以 營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與 意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合 之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而 已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議 意旨可資參照）。本案被告基於販賣第二級、第三級毒品以 營利之犯意販入MDMA、愷他命，擬伺機以高於前揭販入之價 格出售毒品與不特定人，惟尚未賣出即遭查獲，依上開最高 法院決議意旨，已該當販賣行為之著手，是核被告所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項及第3項之販賣第二 級及第三級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品之低度行為， 為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告 意圖販賣而持有第二級毒品罪與販賣第二級毒品未遂罪、意 圖販賣而持有第三級毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪間，則 分別為法條競合，亦不另論意圖販賣而持有第二級、第三級 毒品罪。被告以一購入行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒 品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂 罪處斷。
㈡刑之減輕事由之說明：
⒈按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則 之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰 反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法 第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所 應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分， 對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關 機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。 於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個 案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第 755號解釋意旨參照）。查被告前於102年間，因持有第三級 毒品純質淨重20公克以上，分別經臺灣桃園地方法院以102 年度壢簡字第937號判決、108年度壢簡字第1218號判決判處 有期徒刑4月、5月確定，上開2罪嗣經臺灣桃園地方法院以1 02年度聲字第3401號裁定定應執行刑8月，於102年11月25日 徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1份在 卷可參。其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨
，為避免發生加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負 擔罪責之情形，法院就該個案應依前開解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。審酌被告前開累犯案件為持有毒品案件，然 與本件販賣第二級及第三級毒品案件，俱屬毒品危害防制條 例處罰之行為，均係為防阻毒品蔓延，造成對個人及不特定 多數人身體健康之危害，是兩者犯罪類型及罪質類同，可知 被告屢次違反毒品危害防制條例等罪，無視於政府所推動之 禁毒政策，且於受有期徒刑之執行完畢後，仍未能禁絕毒品 ，甚至將毒品賣出牟利，使毒品散布氾濫，顯見被告主觀上 欠缺對法律之尊重，且對刑罰反應力薄弱，爰依刑法第47條 第1項規定加重其刑。本件原審主文漏未諭知累犯，併予指 明。
⒉被告已著手販賣毒品之行為而未遂，應依刑法第25條第2項規 定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查 、原審及本院審理時，均就其上開販賣第二級、第三級毒品 未遂之犯行自白犯罪，業如前述，應依毒品危害防制條例第 17 條第2項規定，減輕其刑，且依刑法第70條遞減輕之。 ⒋按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條 例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告 詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯 罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查 獲者而言（最高法院102年度台上字第1219 號刑事判決意旨 參照）。查被告固於偵查時供稱：販入毒品之賣家係開紅色 SWIFT、黑色ALTIS、CAMERY、WISH等車輛的云云（見偵卷第 107頁背面），然本案尚無因被告之供述，進而查獲共犯乙 節，此有臺灣桃園地方檢察署108 年2月23日桃檢坤溫107偵 14944字第1083012288號函在卷可考（見原審卷第52），足 認並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認被告有 「供出毒品來源，因而查獲」之情形，自無從依上開規定減 輕其刑，附此敘明。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6 項、第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌 被告正值青年，無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖 一己私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害
，仍欲販賣第二級、第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之 流通及助長泛濫，亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危 害，幸本案因警員即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為 應予以非難；惟念被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而 坦承犯行之犯後態度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段 、欲販賣毒品之數量、自述高中畢業之智識程度、勉持之家 庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以資懲儆 。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈡沒收：
⒈扣案如附表一編號2所示之毒品，屬查獲之第二級毒品，不問 屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬（至因鑑定用罄部分，既已滅失 ，自不另宣告沒收銷燬）。另扣案如附表一編號3所示之毒 品MDMA混合愷他命藍色粉末一包及藍色錠劑1包，屬查獲之 第二級、第三級毒品，因第二級、第三級毒品混合已無法析 離，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第 18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬（至因鑑定用罄部分， 既已滅失，自不另宣告沒收銷燬）。至扣案如附表一編號1 所示之毒品，屬查獲之第三級毒品，屬違禁物，亦屬供犯罪 所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應優先適用刑法第38 條第1項第1款之規定宣告沒收（至因鑑定用罄部分，既已滅 失，自不另宣告沒收）；原審依毒品危害防制條例第18條第 1項前段規定，宣告沒收銷燬，尚有誤解，然此與判決結果 不生影響，爰逕予更正，無庸撤銷改判，附此說明。 ⒉扣案如附表二編號1所示之電子磅秤1台係供被告販賣毒品所 用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收 。扣案如附表二編號2所示之夾鍊袋67個，為被告所有預備 供販賣毒品之物，應依刑法第38條第2項之規定宣告沒收。 ⒊另扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，係供被告發送販 毒簡訊之用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定，宣告沒收。
㈢被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，原審量刑過重，請酌減 其刑云云；辯護人為被告辯稱：被告全部認罪，犯後態度良 好，原審量刑過重，請給予被告改過機會等語。然查： ⒈被告對於原審判決上揭犯罪事實，採證、認事、用法均無爭 執；僅爭執原審量刑過重。
⒉按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第5 7條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦 無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92 年度 台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁
判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬 於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形 ，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又刑 法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用，且因為法院得依職權自由裁 量之事項，此項職權之行使，若無客觀上顯然失當情形，即 不得單憑主觀，任指為違法。
3.查，原審爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，無 視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，明知毒 品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣第二級 、第三級毒品與他人牟利，將造成毒品之流通及助長泛濫， 亦戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸本案因警員 即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為應予以非難；惟念 被告於警詢時雖先否認犯行，嗣後悔悟而坦承犯行之犯後態 度，復兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、欲販賣毒品之數 量、自述高中畢業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況等一切 情狀，量處有期徒刑1年10月，業以行為人之行為罪責為基 礎，充分斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌 量科刑，無何偏執一端，致明顯失出失入情形，難認原判決 ，量刑有何不當之處。
⒋另關於被告販賣第二級毒品未遂之犯行，已有如前所述之2個 減刑事由，於依法遞減輕後，已難認有何情輕法重，而在客 觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無再適用刑法 第59條規定酌減其刑之餘地，再予指明。
⒌綜上，被告上訴，仍執前詞指摘原審判決不當，並無理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉昱吟提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任
法 官 崔玲琦
法 官 梁耀鑌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 宗志強
中 華 民 國 109 年 1 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 品名及數量 鑑驗結果 備 註 1 透明結晶5 包（含袋合計毛重2.13公克，鑑驗取用0.0025公克） 經檢驗均含第三級毒品愷他命成分 因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收。 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/ 00000000（見偵卷第100 頁）。 2 棕色粉末1包（含袋毛重13.53公克，鑑驗取用1.0117公克） 經檢驗含第二級毒品MDMA成分 因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬。 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/ 00000000（見偵卷第101頁）。 3 藍色粉末1包及藍色錠劑1包（含袋合計毛重3.75公克，鑑驗取用0.0521公克） 經檢驗含第二級毒品MDMA成分、第三級毒品愷他命成分 因鑑定用罄之毒品部分，既已滅失，自不另宣告沒收銷燬。 臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告UL/2018/ 00000000（見偵卷第102頁）。 附表二：
編號 品名及數量 備 註 1 電子磅秤1 台 被告所有供販賣毒品所用之物。 2 夾鍊袋67個 被告所有預備供販賣毒品所用之物。 3 行動電話1 支（IMEI號碼：000000000000000號，內含SIM 卡：0000000000號 被告所有供販賣毒品所用之物。