臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2811號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林俊傑
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 林宗翰
選任辯護人 黃慧仙律師
被 告 文伯偉
選任辯護人 蔡岳泰律師（法律扶助律師）
上列上訴人因重傷害案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字
第4號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士
林地方檢察署107年度偵字第2822號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於林俊傑、林宗翰部分撤銷。
林俊傑共同犯重傷未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。林宗翰共同犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。 其他上訴駁回。
事 實
一、林俊傑於民國106年12月27日凌晨1時許，駕駛車牌號碼00-0 000號小客車搭載林宗翰及文伯偉，欲前往石牌之KTV消費， 嗣車輛行經石牌捷運站附近時，林俊傑思及先前在石牌捷運 站附近某KTV內因細故與徐道欽發生衝突，遂提議以傷害方 式教訓徐道欽，經車內之林宗翰及文伯偉表示願意協助後， 林俊傑、林宗翰及文伯偉即基於傷害之犯意聯絡，於106年1 2月27日凌晨1時58分許，前往徐道欽所在之臺北市○○區○○街 00號「小魚兒卡拉OK店」旁，到達後林俊傑即下車並持不詳 之人所有之開山刀1把，林宗翰則持不詳之人所有之開山刀1 把、辣椒水1罐下車，文伯偉隨即自後座攀爬至駕駛座並在 該處等候，以利林俊傑、林宗翰於傷害徐道欽後得以迅速逃 離。林宗翰、林俊傑進入小魚兒卡拉OK店見到徐道欽，竟均 基於使徐道欽右臂及右側下肢機能毀敗喪失或嚴重減損之重 傷害犯意聯絡（此犯意之提昇及變更為在小魚兒卡拉OK店外 等候之文伯偉所不知），由林宗翰持開山刀對徐道欽之右臂 猛力揮砍，林俊傑亦持另1把開山刀對徐道欽之右側下肢部 位猛力揮砍多下，林宗翰另於現場噴灑辣椒水，以遮蔽現場 他人之視線，共同以此方式著手重傷害行為之實行，致徐道 欽因而受有右側前臂近乎完全遭截斷（橈骨、尺骨、尺動脈
、尺神經、屈指、屈腕肌腱及伸指、伸腕肌腱斷裂）、右側 下肢多處深度撕裂傷等傷勢。林俊傑及林宗翰於揮砍徐道欽 後，即奪門而出，並由文伯偉駕駛前開小客車在外接應後逃 逸。嗣行駛至臺北市○○區○○○路000號附近，林俊傑、林宗翰 即先行下車離去，文伯偉則將車輛駕駛至臺北市○○區○○○路0 段000○0號附近停放，並拆除車牌後離去。徐道欽於同日凌 晨2時7分經送往臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）急救，並 於同日接受右前臂傷害顯微接合手術，幸能將其右前臂接回 ，嗣經門診追蹤，除右手中指、無名指及小指有部分運動功 能尚未恢復外，其右側上肢關節功能正常，而未達毀敗或嚴 重減損右臂機能之重傷害結果。
二、案經徐道欽訴由臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等條文之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有 明文。本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因 檢察官、被告林俊傑、林宗翰、文伯偉及其等之辯護人均同 意有證據能力（見本院卷第156至164頁），本院審酌該等言 詞或書面陳述作成時，並無違法取證等不當情形，以之作為 證據應屬適當，均得作為證據使用。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造而取得等須予排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 檢察官、被告林俊傑、林宗翰、文伯偉及其等之辯護人對此 部分之證據能力亦均不爭執，均有證據能力。
三、被告文伯偉雖曾於原審辯稱其106年12月29日在臺北市政府 警察局北投分局永明派出所製作之警詢筆錄，係因員警表示 其明明人在現場、何以說謊，又說相不相信會依殺人未遂移 送，其有點被嚇到，所以就照警察誘導來回答云云（見108 年度訴字第4號卷【下稱原審卷】第83頁），其辯護人於原 審亦據此否認被告文伯偉該次警詢陳述之證據能力云云（見 原審卷第83頁）。惟按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實 相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，亦 即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據
能力。
(一)經原審勘驗該次警詢錄影光碟結果，顯示被告文伯偉就員警 詢問當日是否駕駛前開車輛逃逸、是否係文伯偉持刀行兇涉 犯重傷害案、各人下車地點、為何駕駛該車搭載其他人逃逸 、拔除車牌是否係被告林俊傑授意、當日詳細過程等節，不 論員警或被告文伯偉之音量均屬平穩，被告文伯偉聲音未見 有遲疑、表情亦屬平穩未有激動，詢問過程文伯偉均坐著回 答，並無任何人與其有身體上之接觸等情，有原審108年3月 15日勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第115頁），顯見被告文 伯偉受訊問時並無遭員警強暴、脅迫、疲勞訊問之情狀；且 該次詢問內容係員警以一問一答方式製作筆錄，過程中均可 聽聞員警於文伯偉回答問題後，隨後敲打鍵盤輸入文字之聲 音，警詢筆錄記載內容均與原審勘驗之問答內容相同，未見 員警提示、暗示被告文伯偉應如何回答，或告知文伯偉將以 殺人未遂罪偵辦之情事，有原審108年3月15日勘驗筆錄在卷 可查（見原審卷第108至115頁），證人即為被告文伯偉製作 警詢筆錄之臺北市政府警察局北投分局永明派出所警員施信 佑亦於原審證稱：因為那時候知道被害人的傷勢，我們看可 能是重傷害，所以我並沒有主動去跟文伯偉提殺人未遂的部 分，只有提到是重傷害，沒有說要用殺人未遂移送文伯偉， 也沒有誘導文伯偉應該要怎麼說，只有以監視器畫面質疑文 伯偉為何第1次警詢筆錄說謊，並沒有比較大聲或辱罵文伯 偉等語（見原審卷第202、204頁），而與原審勘驗結果相符 ，足徵該次警詢筆錄製作之內容並無不實或缺漏之處，亦無 被告文伯偉於原審所辯員警稱將以殺人未遂罪偵辦之情，被 告文伯偉前開辯解，顯與事實不符。
(二)證人施信佑復證稱：文伯偉於106年12月27日傍晚6點自行到 案說明，說他沒有與其他嫌疑人一起到案發處，但有開車到 社子做棄置車輛動作，後來我於106年12月29日製作第2次警 詢筆錄時，質疑被告文伯偉說謊，因為案發時臺北市延平北 路8、9段拍攝到棄車人員衣著，與前開車輛在臺北市○○區○○ 街00號右轉石牌路2段時駕駛座的人相同，所以我們有相當 理由懷疑文伯偉人明明在場，為何向警方說沒有，這次文伯 偉才改口說有乘車去臺北市北投區義理街等語（見原審卷第 199至203頁），而被告文伯偉原於106年12月27日警詢時供 稱：106年12月27日凌晨1點我並不在現場，當時是「阿傑」 於106年12月27日凌晨1到2時，向我表示他有事情要忙，所 以拜託我將小客車停放在延平北路9段朋友家附近云云（見1 07年度偵字第2822號卷【下稱偵卷】第20至22頁），而否認 於案發時曾至案發處，嗣於106年12月29日第2次警詢時，經
證人施信佑提示監視器畫面，表示案發後該小客車離開小魚 兒卡拉OK店時，駕駛者之穿著與被告文伯偉相同，以此質問 被告文伯偉，被告文伯偉始改稱其確有駕駛該車離開義理街 等語，有路口監視器畫面翻拍照片、原審108年3月15日勘驗 筆錄在卷可考（見偵卷第167頁，原審卷第108至109頁）， 是被告文伯偉於106年12月27日第1次警詢所述確非實在，經 證人施信佑於106年12月29日第2次警詢時提出確實證據加以 彈劾後，始變更其說法，就員警前開質疑，實難評價為對被 告文伯偉施行脅迫、利誘或其他不當方法；況且被告文伯偉 與辯護人於本院準備程序時已對於文伯偉上開警詢陳述表示 同意有證據能力（見本院卷第164頁），而未再就證據能力 爭執，另斟酌其他調查證據結果，認被告文伯偉於106年12 月29日警詢時之陳述內容與事實相符（詳後述），是其該次 警詢陳述自有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告林俊傑、林宗翰固坦承於上開時間，各持 開山刀在小魚兒卡拉OK店揮砍，惟均否認有何重傷害未遂犯 行。被告林俊傑辯稱：我承認普通傷害，我有拿刀揮砍徐道 欽，但我不記得揮砍他那個部位，我也沒有印象砍到他身體 哪裡，我沒有要致徐道欽重傷害的意思；被告林宗翰辯稱： 我承認普通傷害，我進入包廂後有揮舞刀子，好像有砍到人 ，我沒有針對哪個部位去砍，我只是陪同林俊傑進去包廂理 論，沒有要重傷害的意思等語。被告林俊傑之辯護人辯護稱 ：依證人證述，可知徐道欽右前臂截肢並非林俊傑造成，當 時情形相當短暫，林俊傑對於砍到何部位、是否會截肢無法 預見，且林俊傑與徐道欽間雖曾有嫌隙，但僅係小糾紛，林 俊傑主觀上不至於對徐道欽有重傷害犯意，是林俊傑就重傷 或重傷未遂部分，無從形成犯意聯絡及行為分擔，僅構成傷 害罪等語；被告林宗翰之辯護人辯護稱：徐道欽、林原億、 魏麗惠、蔡純純坐在不同位置，徐道欽也已喝醉而有記憶不 清情形，該等證人亦表示他們於製作警詢筆錄前有聊天、討 論過，加上當時緊張，則其所證究係親自見聞或經污染之證 詞實有疑義，被告林宗翰與徐道欽無仇恨糾紛，僅係酒後同 意與朋友林俊傑一起前往談判，因店內之人走來，林宗翰因 害怕而噴辣椒水並亂揮手中的刀，不到2分鐘時間即逃離現 場，未再為任何傷害行為，亦未持續攻擊徐道欽受傷之處， 是林宗翰並無重傷害故意等語。訊之被告文伯偉坦承搭乘小 客車至小魚兒卡拉OK店旁，並由後座變換位置至駕駛座，之 後駕駛該車搭載林俊傑、林宗翰離開之事實，然否認有何普
通傷害或重傷害犯罪，辯稱：林俊傑、林宗翰他們告訴我說 他們要下車去上廁所，我沒有刻意去問原因，也未跟著下去 ，我只是幫忙移車；其辯護人則辯稱：依被告林俊傑、林宗 翰及文伯偉偵審期間之陳述，可知文伯偉自始未前往案發現 場，更就傷害過程毫無認識，無從因文伯偉於傷害結果發生 後為了移車坐上駕駛座的行為，而推論文伯偉於案發時即與 被告林俊傑、林宗翰有犯意聯絡及行為分擔，應為無罪之認 定等語。
(二)經查：
1、被告林俊傑於106年12月27日凌晨1時58分許，駕駛車牌號碼 00-0000號小客車搭載被告林宗翰及文伯偉，至臺北市○○區○ ○街00號之小魚兒卡拉OK店旁停車，被告林俊傑持不詳之人 所有之開山刀1把，被告林宗翰則持不詳之人所有之開山刀1 把、辣椒水1罐下車，被告文伯偉隨即自後座攀爬至駕駛座 ，被告林宗翰及林俊傑進入小魚兒卡拉OK店見到告訴人徐道 欽後，均持開山刀揮舞，被告林宗翰並噴灑辣椒水，隨後被 告林俊傑、林宗翰離開該店，搭乘由被告文伯偉駕駛之上開 車輛離開，嗣行駛至臺北市○○區○○○路000號附近時，林俊傑 、林宗翰即先行下車離去，文伯偉則將車輛駕駛至臺北市○○ 區○○○路0段000○0號附近停放，並拆除車牌後離去；而告訴 人徐道欽於同日凌晨2時7分經送往臺北榮總急救，其右側前 臂近乎完全遭截斷、右側下肢亦有多處深度撕裂傷等情，為 被告林俊傑、林宗翰及文伯偉所不爭執（見原審卷第77至79 頁，本院卷第153至155頁），核與證人即告訴人徐道欽於偵 查及原審、證人即小魚兒卡拉OK店經理林原億、證人即小魚 兒卡拉OK店員工蔡純純、魏麗惠於原審之證述相符（見偵卷 第372至373頁，原審卷第209至235頁、第289至306頁），並 有臺北榮總107年1月4日診斷證明書、被告林俊傑、林宗翰1 07年1月16日、被告文伯偉106年12月29日自願受搜索同意書 、臺北市政府警察局北投分局106年12月27、29日、107年1 月16日搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表、警員就車牌號碼 00-0000號小客車繪製之現場草圖、臺北市政府警察局北投 分局現場勘察照片、監視器畫面翻拍照片、車牌號碼00-000 0號小客車車輛詳細資料查詢結果、內政部警政署刑事警察 局107年1月30日刑紋字第1070007287號鑑定書、扣案物採證 照片、扣案證物照片、臺北市政府警察局107年3月5日北市 警鑑字第10730256600號函所附鑑定書、107年3月1日北市警 鑑字第10730404400號函所附鑑定書、107年3月20日北市警 鑑字第10730404600號函所附鑑定書、臺北榮總108年1月30 日北總外字第1080000285號函、108年2月19日北總外字第10
80000790號函所附徐道欽傷勢照片、原審勘驗扣案開山刀2 把之勘驗筆錄、勘驗照片等在卷可查（見偵卷第43頁、第64 至68頁、第70至73頁、第75至79頁、第104至105頁、第112 至176頁、第244至247頁、第307至328頁、第357至362頁、 第367至368頁、第378至381頁，原審卷第93頁、第99至102 頁、第106至107頁、第119至129頁），復有扣案開山刀2把 、辣椒水1罐、開山刀刀套2個可佐，前開事實，首堪認定。 2、證人徐道欽於偵查及原審均證稱：我於案發前1天晚上11點 左右，前往小魚兒卡拉OK店，我哥哥是該店股東，我就住在 該店樓上，我那天喝很多酒，差不多已七分醉，林原億站在 櫃臺，跟我一起喝酒的有7、8個人，我右邊有坐人，但我忘 了是坐誰，我是靠近店裡面廚房、廁所的位置，我右邊的人 是靠近大門的位置，後來有2個戴口罩的人從大門口衝進來 ，我不知道是誰，我記得第1個砍我的是在前面比較胖的人 ，該人先叫我旁邊的人離開，之後什麼話都沒跟講，一刀下 來我右前臂就斷了，尚未被砍前我都沒有反應，也不記得我 的手放在哪裡，因為完全沒有意識到有人要砍我，所以我沒 有作任何保護動作，被砍後我第1個反應是我的手斷了，可 以看到深到見骨，只有1層皮肉還連著，我就坐著扶著我的 手，此時我對面斜角的人拿杯子砸砍我的人，但砍我的人拿 出1個東西並發出「碰」聲音，就開始噴辣椒水，之後整個 慌亂了，店內都霧霧的，好幾個人都被噴到，店內小姐就在 哭喊，我也側躺倒地跌倒，被辣椒水噴了以後我看不見也無 法走路，後來我又被砍第2刀在大腿上，之後第3刀是腰部， 對方砍的動作是連續的，我感覺大腿及腰是後面的人衝上來 砍的，因為第1個人沒有罵髒話，後面的人有罵，我不知道 對方怎麼砍的，因為根本看不到，我後面好像有壓到店裡的 小姐魏麗惠，他們也是被噴到辣椒水看不見在哭喊，當天對 方砍的對象只有針對我，其他人都沒有被砍，對方持的刀子 是黑色長條狀的，2個人好像是拿一樣等語（見偵卷第372至 373頁，原審卷第209至225頁）。證人林原億於原審證稱： 忽然有2個一高一矮的男子進來，高的人比較胖，高、胖的 走前面，矮的走後面，都有戴淺色口罩，那時候有客人在唱 歌，還有音樂，我則是坐在靠近廚房門的小板凳上，當時我 只是站起來一下，他們2個人往徐道欽那桌衝進來，且對方 一進來門口就馬上開始噴灑辣椒水，整間都是辣椒水，我們 一時也反應不過來，徐道欽坐在走道這邊，他們直接衝過來 就朝那邊砍，且都沒有出什麼聲音，之前也沒發生爭吵，第 1刀我有看到，但就砍的動作很模糊，因為我眼睛都被辣椒 水噴到，只知道砍的人持刀大概舉到頭部的高度就直接砍了
，砍第一刀時徐道欽就是坐在那邊而已，徐道欽的手好像是 放在沙發上，因為當時動作很快，徐道欽也沒有意識到進來 就是要砍人，一高一矮的人朝走道這邊就砍了，是走前面的 那個人砍的，之後徐道欽就跌坐在地，後來我無法分辨是怎 麼樣的狀況，因為那時候被噴辣椒水，眼睛沒有張很開，也 不清楚砍了幾刀，我第1個反應是稍微站起來要往廚房拿棍 子擋，我出來時他們就已經往外衝，那時候有人有丟冰桶、 杯子的動作，後面幾刀我是聽店內小姐講的，我沒有看到等 語（見原審卷第226至235頁）；證人蔡純純於原審證稱：當 時我位置背對大門口，徐道欽坐在我的左手邊，但跟我是坐 在不同的沙發，後來好像有聞到好像瓦斯、怪怪的味道，轉 頭一看就有2個人衝進來，他們戴著安全帽及口罩，一進來 就噴瓦斯、拿刀子砍徐道欽，他們2人都有拿開山刀，我看 到前面的人高高壯壯的，並站在徐道欽後面拿開山刀揮砍， 距離徐道欽很近，後面的人則是瘦瘦小小的，也有將開山刀 舉起到脖子的位置，前後2個人都站在一起，手都摸得到對 方，他們2人都有揮開山刀，我也有看到瓦斯槍在噴，但因 為被擋住所以我沒有看到徐道欽的動作，只知道對方在砍人 ，徐道欽被砍時，魏麗慧被徐道欽壓在地下，我很害怕所以 就往櫃檯跑，本來想要推開門跑出去，但對方很快，比我還 要早衝出去，這時徐道欽的哥哥有丟冰桶出去，在這之前沒 有任何人丟東西等語（見原審卷第289至298頁）；證人魏麗 惠則於原審證稱：當時我坐在徐道欽左邊靠後門牆壁處，並 頭低著在調酒，當我知道的時候，是徐道欽說他被砍了、手 斷了，在此之前我沒有聽到任何罵人、吵架聲，我抬頭看， 只看到一個人站著做揮砍的動作，但沒看到該人拿什麼刀， 也沒看到徐道欽手是怎麼斷的，當時整間都是煙，大家都尖 叫，我的眼睛也都受傷，我抬頭只有看到這個畫面，沒印象 砍了幾下，後來徐道欽倒在地上把我壓在下面，對方好像穿 著深色連帽T-shirt，把衣服的帽子戴起來，並且戴著口罩 ，身材很高、胖，當時我自己都嚇死了，一片混亂我又被推 到角落，當時我以為自己要被砍死了，我沒有注意除這個人 外還有沒有其他歹徒，聽到徐道欽喊叫之前，我沒有聽到歹 徒發出聲音，或是罵人、吵架的聲音等語（見原審卷第299 至306頁）。觀諸上開證人證述內容，可徵證人徐道欽、林 原億及蔡純純就：當日進來之2人係高、胖之人在前，矮、 瘦之人在後；該2人自進入小魚兒卡拉OK店至揮刀間時間甚 短，與在場之人並無任何爭吵，亦未曾與徐道欽有任何交談 ；當日由高、胖之人先向徐道欽揮砍第1刀，矮、瘦之人亦 緊貼於高、胖之人身後揮舞開山刀；在場之人於該2人揮刀
砍傷徐道欽後，始有朝該2人丟擲杯子、冰桶等情節，經核 均相互一致，而與告訴人徐道欽所證相符，足徵徐道欽指證 遭人持刀揮砍之情節，確與事實相符。
3、進入小魚兒卡拉OK店之2人有高、胖及矮、瘦之別，佐以被 告林俊傑之身高約為167、168公分，體重為70公斤，被告林 宗翰之身高為175公分、體重為92、93公斤等情，業據被告 林俊傑、林宗翰自承在卷（見原審卷第320、333頁），足徵 走在前方高、胖且先行揮砍徐道欽右臂、噴灑辣椒水之人， 應為被告林宗翰，而走在後方矮、瘦且隨後持刀揮砍徐道欽 右下肢、腰部者，應為被告林俊傑；而被告林俊傑、林宗翰 進入小魚兒卡拉OK店後，即衝向徐道欽所坐桌次，未曾出言 與徐道欽溝通、談判或爭執，僅被告林宗翰命坐在徐道欽旁 邊之人讓開後，即持刀直接揮砍徐道欽右臂，被告林俊傑亦 旋持刀揮砍徐道欽之右側下肢，顯見被告林俊傑、林宗翰並 無與徐道欽理論之情，而係以揮砍攻擊徐道欽為唯一目的， 辯護人辯稱被告林俊傑、林宗翰係前往該店找徐道欽談判理 論云云，並非可採。至於證人徐道欽、林原億、蔡純純及魏 麗惠雖就進入小魚兒卡拉OK店之人係先揮刀或噴灑辣椒水、 徐道欽被砍後係站立或坐於椅上、行兇之2人衣服顏色為何 、有無戴安全帽、徐道欽被砍第1刀後有無再伸手抵擋、證 人林原億所在何處等細節之證述或有歧異，然證人林原億稱 行兇之人係先行噴灑辣椒水，或係因該2人進入後，旁人即 已嗅到刺鼻異味，而誤認該2人進入時即已噴灑辣椒水，且 證人徐道欽被砍時之動作為何，因各在場人觀察之時間、角 度不同，而有不同之結果，亦屬合理，再衡以案發時間為凌 晨時分，小魚兒卡拉OK店內客人及員工正當酒酣耳熱之際， 突有陌生之人持刀闖入行兇，復四處噴灑辣椒水致在場之人 眼睛痛苦難耐，在場者逃離自保尚且不及，實無觀察或記憶 行兇之人衣物及細節動作之餘裕，是尚難僅以其等證述內容 有前述細微枝節之差異，遽認證人前開證述為不可採。(三)加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲 判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一 切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之 具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、 犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎（最高法院102年 度台上字第2043號判決意旨參見）。被告林俊傑、林宗翰向 員警投案後所提出扣案之開山刀2把，其中1把刀尖檢出男性 之DNA-STR型別，經比對發現與證人徐道欽之DNA-STR型別相 符等情，有臺北市政府警察局107年3月20日北市警鑑字第10 730404600號函所附鑑定書在卷可考（見偵卷第377至381頁
），且原審於審理時提示扣案開山刀予證人徐道欽觀看後， 證人徐道欽亦證稱：就是這樣的刀，整支看起來都是黑色的 ，長度也差不多是這樣，他們2個人好像是拿一樣的，因為 第一時間他們進來時，我還沒有被噴到，所以有看到等語（ 見原審卷第222至223頁），足徵扣案開山刀2把確係被告林 俊傑、林宗翰用以揮砍證人徐道欽之物；該2把開山刀經原 審勘驗結果，其材質及外觀均相同，其中1把經測量為434公 克，另外1把為441公克（均不含刀套），刀刃處為金屬材質 ，單刃開鋒，刀柄之長度僅夠成年男子以單手握持，無法雙 手合握，刀柄部分經測量為14.2公分，刀子全長含刀柄則為 45.6公分等情，有原審108年3月15日勘驗筆錄及所附照片在 卷可按（見原審卷第106至107頁、第119至129頁）。證人徐 道欽右前臂遭被告林宗翰持該開山刀揮砍後，已達近乎完全 截肢之程度，其橈骨、尺骨、尺動脈、尺神經、屈指、屈腕 肌腱及伸指、伸腕肌腱皆已斷裂等節，有臺北榮總108年1月 30日北總外字第1080000285號函在卷可稽（見原審卷第93頁 ），且觀諸證人徐道欽手術前傷勢照片，其右前臂因手骨斷 裂，已呈顯L形彎曲狀，僅有部分皮肉相連，亦有臺北榮總1 08年2月19日北總外字第1080000790號函所附照片在卷可查 （見原審卷第101頁），參以成年男子手臂骨頭具有相當之 硬度，被告林宗翰持開山刀對證人徐道欽揮砍1次後，即已 使證人徐道欽之右前臂僅剩部分皮肉相連，足徵被告林宗翰 施以極為猛烈之力道，且被告林宗翰進入該店後，係趁證人 徐道欽坐在位子上未及反應、不及反抗之際，直接對徐道欽 之右前臂猛力揮砍，並非因與徐道欽衝突扭打而於不易掌握 控制攻擊部位之情形下出手，顯然被告林宗翰具有使證人徐 道欽手臂機能毀敗及嚴重減損之重傷害犯意甚明。另被告林 俊傑於被告林宗翰持刀揮砍徐道欽之手臂時，係身處現場近 距離之處，證人徐道欽遭砍後即喊稱其手臂斷了等情，並據 證人魏麗惠證述如前，參以案發現場血跡斑斑，亦有現場蒐 證照片在卷可考（見偵卷第117至118頁），被告林俊傑目睹 並知悉徐道欽手臂已遭被告林宗翰猛力揮砍，亦仍持開山刀 朝已倒地之徐道欽右側下肢部位揮砍多下，雖徐道欽右側下 肢傷勢未如右前臂幾近斷裂般嚴重，然仍造成多處深度撕裂 傷，足見被告林俊傑下手力道亦屬猛烈，其與被告林宗翰2 人確有使徐道欽右臂及右側下肢肢體機能喪失或嚴重減損之 犯意聯絡及行為分擔，至為明確。
(四)按刑法第10條第4項第4款所定毀敗或嚴重減損一肢以上機能 之重傷害，係指一肢或一肢以上之機能完全喪失，或雖未喪 失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀
況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不 能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其機能之程度者，仍 不得謂為該款之重傷（最高法院105年度台上字第2257號判 決意旨可參）。原審就證人徐道欽所受右前臂及右側下肢傷 勢是否已達毀敗或嚴重減損機能之程度，函詢臺北榮總，經 該院函覆稱：病患徐道欽於106年12月27日因切割傷導致右 側前臂近乎完全截肢傷害，於同日成功接受右側前臂顯微接 合手術，術後右側前臂斷肢順利存活，於107年6月25日至門 診追蹤，右手中指、無名指及小指仍有部份運動功能尚未恢 復，其餘右側上肢關節（肩關節、肘關節及腕關節）功能正 常，所以未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之程度等語， 有臺北榮總108年1月30日北總外字第1080000285號函在卷可 稽（見原審卷第93頁），是證人徐道欽所受右前臂傷勢於受 傷之初雖幾近完全截肢，然於案發同日接受右前臂顯微接合 手術，幸能將其右前臂接回，除右手中指、無名指及小指有 部分運動功能尚未恢復外，其右側上肢關節功能正常，而未 達毀敗或嚴重減損右臂機能之重傷害結果，應堪認定。至於 告訴代理人雖於本院陳稱：告訴人徐道欽右前臂接回後，目 前無名指及小指無法活動，其他手指亦肌力衰退，故對於臺 北榮總函覆徐道欽未達重傷害結果之判斷有所爭執等語（見 本院卷第165、192頁），然是否達重傷害程度，仍應以經過 相當診治後之回復原狀為斷，業如前述，雖告訴人徐道欽右 手中指、無名指及小指仍有部份運動功能尚未恢復，然其餘 右側上肢關節（肩關節、肘關節及腕關節）功能均屬正常， 自與刑法第10條第4項第4款所定一肢之機能完全喪失，或雖 未喪失，但已有嚴重減損之要件並不相符；告訴代理人雖聲 請臺北榮總就是否構成重傷害結果一節再次鑑定，然依其陳 稱告訴人徐道欽表示自107年6月25日至臺北榮總門診追蹤後 ，迄今即未再至其他醫院就診（見本院卷第192頁），且其 所述告訴人案發後手指功能未完全恢復一節亦經臺北榮總函 覆原審時一併評估在案，難認告訴人所受傷害結果及傷勢復 原情形嗣後產生何種不同變化，而影響重傷害結果有無之認 定，自無再予鑑定之必要。從而被告林俊傑、林宗翰既係出 於重傷害之犯意聯絡，並各持開山刀朝徐道欽右臂及右側下 肢處揮砍，業已著手實行重傷害之構成要件，惟未生重傷害 之結果，自屬未遂犯甚明。
(五)被告文伯偉於106年12月29日警詢時自承：當時我搭林俊傑 便車回到臺北市，隨後林俊傑駕車載我們至案發地點，林俊 傑剛開始說要先看看有沒有認識的人，並在案發地點下車， 說：「沒有你的事，從裡面爬到前座，把車子開走」，林俊
傑與另名不詳犯嫌便各自持刀及噴霧器下車，我依林俊傑指 示爬到前座欲駕車離開之際，他們2人便自店內走出上車， 並叫我立刻把車開走，並指示我駕車前往文林北路，放他們 2人下車，行兇所用的刀子也在他們下車時帶走了，我便依 林俊傑指示把車子開去延平北路9段棄置、拔牌，但我在現 場沿途行走，等待林俊傑說要來載我的人，卻遲遲等不到， 只好在延平北路8段188號前叫計程車離開等語（見偵卷第29 至30頁），雖被告文伯偉嗣後於偵查、原審及本院審理時均 否認前情，供稱其僅幫忙移車，未見林俊傑及林宗翰拿刀子 及噴霧器，林俊傑、林宗翰並未指揮其爬到前座，將車輛開 至延平北路9段停放及拆車牌均係其自發所為，本案與其無 關云云（見偵卷第346至347頁、第397至399頁，原審卷第79 頁，本院卷第155頁），然被告文伯偉於106年12月27日第1 次警詢時否認曾至案發現場附近，可知其亟欲脫免責任而不 惜說謊誤導警方，然被告文伯偉於106年12月29日第2次警詢 時，經警方以監視器畫面質疑前次說詞後始再陳述前詞，且 未經警方誘導或不正詢問，所述內容之可信程度，顯較其於 偵查、原審及本院審理時顧慮其刑責後所言為高，況被告文 伯偉自陳其身高為175公分、體重為95公斤（見原審卷第82 頁），可知其身材甚為壯碩，若從小客車後座直接攀爬至駕 駛座，實甚為麻煩，若非出於當時下車之被告林俊傑或林宗 翰要求，被告文伯偉有何動機採取此種並非尋常之移動座位 方式？又被告文伯偉、林俊傑及林宗翰原先係欲前往石牌之 KTV消費，則於被告林俊傑、林宗翰下車嗣又再度上車時， 被告文伯偉豈有可能毫無詢問被告林俊傑、林宗翰事情是否 辦畢、是否再前往KTV，反而在被告林俊傑、林宗翰未發一 語下，將該2人載離？該小客車既係被告林俊傑所有，被告 文伯偉豈有未經詢問被告林俊傑，且待被告林俊傑下車後， 無端將車輛停放他處並拆卸車牌丟棄之理？是被告文伯偉於 106年12月29日警詢時所述，顯較為可採。(六)被告林俊傑於偵查中亦以證人身分具結證稱：當天一開始我 、文伯偉在蘆洲三賢路友人家喝酒，之後林宗翰前往該處找 我跟文伯偉續攤，我們3人就由我開車前往石牌好樂迪，但 車子開到石牌國中附近的捷運站，我突然想到去年也是在好 樂迪內跟徐道欽發生爭執，我就跟林宗翰、文伯偉說我們先 去找徐道欽，後來由我開車前往義理街的卡拉OK店，文伯偉 知道我是要處理事情，所謂處理事情應該就是要與人起衝突 ，到了後我跟林宗翰下車，我跟林宗翰都手拿開山刀，林宗 翰並且有拿辣椒水，我下車時跟文伯偉說，待會如果怎樣， 就由他開車，所以我有叫文伯偉開車，進去屋內後發現徐道
欽坐在裡面，後來就發生爭執，我跟林宗翰都有拿開山刀砍 徐道欽，我們砍完後就準備上車，上車時文伯偉已經坐在駕 駛座上面，之後我們就離開現場等語（見偵卷第336至337頁 ），被告林宗翰則於偵查中以證人身分證稱：在車內林俊傑 跟我說那間店的老闆跟他有糾紛，並說要打人，問我要不要 挺他，我就說好，林俊傑跟我講這件事時，文伯偉在後座， 但我不清楚文伯偉在做何事等語（見偵卷第405頁），依被 告林俊傑及林宗翰前開證述，可知被告林俊傑於車內陳述要 找徐道欽發生衝突、要打徐道欽等詞之際，被告文伯偉確實 坐在車輛後座，對此對話內容衡無不知之理，雖被告文伯偉 於原審供稱其當時在車內玩手機遊戲，且有點昏睡云云（見 原審卷第79頁），然被告文伯偉既於警詢時自承看到被告林 俊傑、林宗翰拿開山刀及噴霧罐下車後，立即自後座攀爬至 駕駛座等情，若非被告文伯偉於車內已聽聞或知悉被告林俊 傑所述欲傷害徐道欽之提議，並接收被告林俊傑之指示，其 豈有可能有此怪異移動位置之行逕？衡諸上開事證，可證被 告林俊傑於車內表示欲毆打徐道欽時，業經被告文伯偉同意 擔任駕車逃離之工作，且為避免面貌身型遭監視器拍下或為 他人目睹，因而自後座爬至駕駛座。被告文伯偉雖未下車進 入小魚兒卡拉OK店而與被告林俊傑、林宗翰共同下手攻擊徐 道欽，然文伯偉既已知悉林俊傑、林宗翰欲下車進入店內毆 打傷害他人，仍依被告林俊傑所稱「待會如果怎樣，由你開 車」之要求，而移動位置至駕駛座，嗣並於被告林俊傑、林 宗翰上車後，依指示駕車離去，進而棄置車輛及拔除車牌， 顯見被告文伯偉與被告林俊傑、林宗翰具有共同傷害他人之 犯意聯絡，雖未實際實施傷害行為，仍構成傷害罪之共同正 犯。又被告林俊傑於下車前表示先前與人有爭執，現要找該 人處理，並詢問被告林宗翰、文伯偉是否相挺，可徵其等3 人當時於車內僅有傷害他人之犯意聯絡，並無證據證明其等 於車內已討論欲使徐道欽受重傷害之事，是被告林俊傑、林 宗翰進入小魚兒卡拉OK店後，雖將原先傷害之犯意提昇，而 各持開山刀揮砍徐道欽之右前臂及右下肢部位，然被告文伯 偉既僅於店外之車上等候，對此犯意變更無法知悉，尚難認 被告文伯偉同樣具有重傷害之犯意聯絡，而應令其擔負重傷 害未遂之罪責，公訴意旨認被告文伯偉亦係基於重傷害之犯 意聯絡而為本案犯行云云，並非可採。
(七)至於被告林俊傑雖於原審證稱：車子開到石牌國中附近才想 到之前與徐道欽的爭執，我在車上有跟林宗翰講，但不記得 有無跟文伯偉說，當時是我開車，林宗翰坐副駕駛座，文伯 偉坐後座，車上就我們3個人，文伯偉應該不知道是我們停
在小魚兒卡拉OK店要做什麼云云（見原審卷第308至310頁、 第315至316頁），被告林宗翰亦於原審證稱：當天是林俊傑 開車，我坐在副駕駛座，文伯偉坐在副駕駛座後方，開到快 石牌捷運站時，林俊傑跟我說他跟叫徐道欽的人有事情，問 我要不要陪他去理論，我就說好，沒有提到要如何理論，當 時車上只有我們3人，林俊傑邊開車邊偏向右邊跟我說，我 不知道文伯偉在車內幹嘛，我們沒有跟文伯偉說要下去做什 麼云云（見原審卷第325至326頁、第330、333頁）。似指被 告文伯偉對於被告林俊傑及林宗翰間之對話並未聽聞，然該 小客車既僅有被告3人，一般而言以正常音量說話，另2人衡 無充耳不聞之理，佐以被告文伯偉見被告林俊傑及林宗翰攜 帶開山刀、辣椒水下車後立即攀爬至駕駛座，足徵被告文伯 偉並非毫不知情之人，自難以被告林俊傑、林宗翰前開證詞 為有利被告文伯偉之認定。另被告林俊傑又於原審證稱：在 車上我沒有跟文伯偉討論他應該要配合什麼，也沒有叫文伯 偉到前座，我不清楚為何文伯偉會到前座，上車後我有無跟 文伯偉說發生什麼事情、文伯偉有無問我們為何拿著開山刀 匆匆忙忙上車等部分，我都不記得了，另外我沒有叫文伯偉 把車開到哪，也沒有叫文伯偉把車牌拔下來云云（見原審卷 第309至310頁、第312、319頁），然此顯然與其於偵查中所