臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2806號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 鄭宇皓（原名孫宇皓）
指定辯護人 本院公設辯護人－李廣澤
被 告 張詠雯
指定辯護人 邱仁楹律師（義辯律師）
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院10
7年度訴字第582號，中華民國108年7月10日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署107年度調偵字第919號、第953號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭宇皓（原名孫宇皓）、張詠雯與甲○○均係互相認識之朋友 ；甲○○與張詠雯原為男女朋友（於民國107年7月3日結婚， 於同年11月15日離婚），並於結婚前交往期間之106年12月 間，同居在新北市○○區○○路0段000○00號9樓租屋處（下稱北 ○路套房）。緣於106年12月2日晚間某時，張詠雯與甲○○因 談論分手，在北○路套房發生口角，甲○○負氣離去，張詠雯 即打電話邀鄭宇皓及另姓名、年籍均不詳之成年男性、女性 朋友各1名，於106年12月3日凌晨1時許至北○路套房敘舊； 甲○○於當日清晨5、6時許駕車返回，鄭宇皓隨即下樓至甲○○ 車上聊天；聊天中，鄭宇皓察覺甲○○因感情問題有輕生念頭 ；嗣蕭、鄭2人一同下車，甲○○又從車上取出具有殺傷力之 改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號） 、口徑9釐制式子彈5顆【甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例部 分，另經臺灣臺北地方法院以107年度訴字第122號判決判處 有期徒刑2年10月，併科新臺幣（下同）10萬元確定】，帶 在身上；進入北○路套房後，甲○○仍神色異常，並稱欲再下 樓將違規停放之車輛移置他處；鄭宇皓擔心甲○○於移車期間 ，情緒不穩持槍肇生危險，乃要求甲○○先將所持有上開改造 手槍、子彈留置在北○路套房內，甲○○即於當日（3日）上午
7時許，將該槍、彈交付鄭宇皓後，下樓駕車離去；鄭宇皓 則將該槍、彈轉交張詠雯，由張詠雯將該槍、彈置放在北○ 路套房閣樓床墊下。嗣甲○○返回北○路套房，見鄭宇皓神情 緊張，而張詠雯從更衣室走出，竟心生不悅情緒失控，旋撿 拾桌上美工刀揮舞、刺向自己腹部劃傷肚皮，鄭宇皓見狀從 背後環抱甲○○欲阻止其自殘，且向甲○○表明應相信他與張詠 雯間關係清白，張詠雯趁勢將甲○○手持之美工刀撥到地上後 退回套房閣樓，並經鄭宇皓指示於當日上午7時58分許報警 ；而甲○○此際，邊喊欲自殺邊衝向套房大門口；惟遭鄭宇皓 擋住去路，雙人發生肢體拉扯，約10分鐘後，甲○○掙脫拉扯 ，突然一頭撞向旁邊玻璃屏風，致頭部受有開放性傷口、頓 時血流如注；鄭宇皓見狀心生畏怖，遂跳開躲回閣樓樓梯處 ；而甲○○復撿拾長約48至50公分之玻璃，持在手上，對鄭宇 皓、張詠雯請其冷靜之呼求均置之不理。斯時，員警據報到 北○路套房外敲門，詎甲○○不僅堵在門口拒絕開門，更持該 碎玻璃尖銳部分趨前指向鄭宇皓，以此強暴手段阻止鄭宇皓 離去，妨害鄭宇皓自由離去之權利。鄭宇皓對此現在不法侵 害，因懼於甲○○可能再與之發生肢體衝突，乃示意張詠雯交 付先前藏放在閣樓中甲○○所有之改造手槍、子彈；鄭宇皓明 知甲○○並無抵擋槍彈之防護措施，可預見持該具有殺傷力之 改造手槍朝甲○○發射子彈有可能造成受傷之結果；然為防衛 其人身自由、身體之權利，仍以縱發生此結果亦不違其本意 ，而基於傷害人身體之不確定故意，朝向甲○○所站立之地板 開槍連續擊發，甲○○聽聞槍響大感震驚，旋從門口穿越客廳 跨出窗戶至屋外窗台躲避；鄭宇皓所擊發共4顆子彈中，其 一擊中甲○○左前臂，致甲○○受有左前臂開放性傷口、左尺骨 開性骨折等傷害，其餘三發則分別擊中客廳地面、窗戶下方 及窗框；俟甲○○跨出窗戶站立在屋外窗台，鄭宇皓始得開啟 北○路套房大門讓員警進入；而甲○○仍站立在屋外窗台不斷 揚言跳樓自殺，與到場家屬及警消僵持約4小時，迄至當日 中午12時31分許，方由警消協助壓制甲○○送醫，並為警當場 扣得如附表一編號一所示之改造手槍（含彈匣），始悉上情 。
二、案經甲○○告訴暨新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又 經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之
情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢 察官、被告及辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告鄭宇皓就其於上開時、地，基於傷害之不確定故意，在 北○路套房內，持告訴人甲○○交付之改造手槍、子彈，朝告 訴人所站立地板方向連續擊發，致告訴人受有左前臂開放性 傷口、左尺骨開性骨折等傷害之事實，業據被告鄭宇皓坦承 在卷（見原審卷第355頁），核與證人即告訴人、證人張詠 雯於偵、審中所為證述大致相符（見偵卷第206、214至215 頁，調偵卷第29至31頁，原審卷第155至173、185至193頁） ；此外，復有自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表、 現場勘察初步報告、現場勘察報告、現場照片、新北市政府 警察局107年3月8日新北警鑑字第1070442343號函暨所附勘 查報告、現場圖等件及鑑驗書、內政部警政署刑事警察局10 7年1月22日刑鑑字第1068023104號鑑定書、臺北慈濟醫院診 斷證明書、新北市政府警察局108年2月27日新北警勤字第10 80358835號函暨受理各類案件紀錄單、新北市政府警察局新 店分局108年3月15日新北警店刑字第1083721743號函暨所附 職務報告、新北市政府警察局新店分局江陵所受理民眾110 報案案件查詢單、原審公務電話紀錄、新店分局江陵派出所 警員杜健承之職務報告書、臺灣臺北地方法院107年度訴字 第122號確定判決等件（見偵卷第43至53、55至79、93、231 、233至239、247、257至377、379至380頁，原審卷第209至 211、213至225、279至282頁）在卷可稽，並有扣案槍彈可 憑。是被告鄭宇皓上開任意性自白核與事實相符，堪以採信 。
㈡按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為 ，不罰，刑法第23條前段定有明文。該條所規定正當防衛， 係指基於排除現在不法侵害，而直接對侵害者積極加以反擊 ，所稱不法侵害，只須客觀上有違法行為，即可以自力排除 其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有 所變更，縱使防衛行為逾必要程度，亦僅屬防衛過當問題， 尚不能認非防衛行為。又防衛過當，係指防衛行為超越必要 之程度而言，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情 節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢， 由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之 。經查：
⒈證人張詠雯於偵查及原審審理時，均證稱：106年12月3日我 跟同居男友即告訴人甲○○吵架，被告鄭宇皓過來北○路套房 陪他聊天，告訴人要下樓移車前把槍交給被告鄭宇皓，被告 鄭宇皓覺得告訴人有自殺念頭，怕他發生危險，就叫我把槍 收好，告訴人移車完再上樓後，精神狀況不穩定，會歇斯底 里或翻箱倒櫃，又拿美工刀捅自己肚子刺了一條傷痕流血， 被告鄭宇皓拉住他，我去搶美工刀，才把美工刀搶下來，我 很怕血，看到告訴人流血我嚇到一直哭，被告鄭宇皓叫我快 報警，我衝上閣樓躲起來，拿手機先打電話給告訴人爸媽跟 姐姐，又聽到玻璃聲破掉，才看到告訴人拿頭去撞玻璃，他 還回頭看我，我怕他傷害自己跟別人，就打119叫警察跟消 防隊來，被告鄭宇皓與告訴人並沒發生衝突，是我跟被告鄭 宇皓在拉告訴人，但他力氣真的太大，我們二個拉不動，且 告訴人前面已有拿美工刀捅自己的跡象，被告鄭宇皓怕放開 告訴人後，他不知道又要做什麼，所以被告鄭宇皓從頭到尾 一直攔住、抱住告訴人，告訴人則一直要掙脫、撞玻璃，他 們沒扭打，過沒多久警察抵達，我們叫擋在門口的告訴人開 門，但告訴人說他覺得我跟被告鄭宇皓有烙人（叫人來幫忙 ）或在騙他，反正就是不開門；警察還打給我問為何不開門 ，我說告訴人不開，警察就說要破門。當時告訴人已捅自己 肚子流血，頭撞玻璃滿身也都是血，他拿起碎玻璃，被告鄭 宇皓跳到閣樓樓梯，小聲叫我把槍拿給他，當下情況危急， 地板很多血，我嚇到沒辦法思考就直接拿給他，當下真的沒 想這麼多。我看到被告鄭宇皓朝地板開槍，沒朝告訴人，當 時告訴人站在門口，被告鄭宇皓站在樓中樓，兩人距離蠻近 ，約相隔2、3個人。警察一直在破門，我聽到槍聲已嚇到尖 叫、躲到更後面，整個開槍時時間很短，根本不到10幾秒， 我無法反應過來，沒看到後面到底怎麼樣，等我看到時已經 是告訴人跳樓，被告鄭宇皓幫警察開門，我們往窗外看才看 到告訴人往別戶跑，大家呼喚了很久差不多幾個小時他才願 意進來，警察都在，但沒有人叫得動他等語（見偵卷第214 至216頁，調偵卷第28至33頁，原審卷第185至193頁）；核 與被告鄭宇皓供述：告訴人當日情緒激動、疑神疑鬼，不斷 揚言想自殺，且拿桌上美工刀自殘，我趕緊從背後環抱告訴 人，證人張詠雯過來將美工刀搶走撥至地上，告訴人以頭撞 破玻璃後，我跳上閣樓；當時警察已在門口敲門，但站在門 口的告訴人不回應也不肯開門，手持長約50公分之尖銳碎玻 璃趨向我；我第一槍是打客廳地板，我跟告訴人距離很近， 若真要開槍，可以直接打到告訴人的；告訴人起身時，我太 緊張，連續開槍把子彈打完，告訴人跳出窗外後，我馬上開
門讓警察進屋並告知警察我有開槍，迄至告訴人送醫，才知 有開槍擊中告訴人等語大致相符。而稽以證人張詠雯與被告 鄭宇皓在案發後，員警進入北○路套房時，旋即配合員警現 場處理、製作筆錄，並就2人親身經歷見聞接受詢問，堪認 應無勾串之虞。
⒉又告訴人受有頭部左側割傷、右側腹部割傷等傷勢，有現場 地面血跡及屏風碎玻璃照片、傷勢照片、新北市政府消防局 救護紀錄表、臺北慈濟醫院診斷證明書等在卷可考（見偵卷 第72、76、79、93、129、326、327、347頁）；此亦與證人 張詠雯所述：告訴人先拿美工刀刺肚子，就是照片中的位置 ，被告鄭宇皓架住他，我去搶美工刀搶走後，他又用頭去撞 玻璃，他把很大塊的碎玻璃撿起來，一直笑不知在笑什麼， 感覺想要攻擊人等語（見原審卷第356、357頁）若合符節。 且證人張詠雯於同日上午7時58分許以電話報警表示其男友 甲○○因與其口角後揚言自殺等語，有新北市政府警察局108 年2月27日新北警勤字第1080358835號函暨勤務指揮中心受 理各類案件紀錄單在卷可考（見原審卷第209至211頁），獲 報到場處理之員警亦出具職務報告載以：「職上樓後聽見裡 面有爭吵聲故敲門請其開門，但當時疑似一名男子擋在門口 不讓女子開門，過沒多久聽見女子說他跳下去了，隨後開啟 大門，嗣沒發現該名男子墜樓身影，而發現該男子在窗戶外 可站立階梯行走，經119協助及通知該名男性家人勸導，才 將其救下送醫」等旨；參以告訴人嗣與到場家屬及警消僵持 約4小時，迄至當（3）日中午12時31分方經警消壓制送醫等 情，有新聞報導、新北市政府警察局新店分局江陵派出所10 8年3月27日職務報告書、新北市政府消防局救護紀錄表及臺 北慈濟醫院診斷證明書等存卷為憑（見偵卷第155至161、34 7至351頁，原審卷223至225頁）。益見告訴人當日確有神色 異常，被告鄭宇皓為免發生危險，始要求告訴人先將槍彈留 置在北○路套房內再下樓移車，迄告訴人移車回北○路套房後 ，復情緒失控揚言自殺，且持美工刀劃傷腹部，並與從後環 抱阻止其自殘之被告鄭宇皓發生拉扯，證人張詠雯趁勢將告 訴人手持美工刀撥到地上後，退回套房閣樓並經被告鄭宇皓 指示報警，告訴人與被告鄭宇皓拉扯過程中一頭撞向旁邊屏 風玻璃，致頭部受有開放性割傷、頓時血流如注，被告鄭宇 皓遂跳開躲回閣樓樓梯處；惟告訴人猶持碎玻璃揮舞，拒絕 開門讓獲報到場之警消進入。
⒊由上開證人證述及書物證內容綜合以觀，可知告訴人當日情 緒失控持美工刀自傷後，復撿拾長約48至50公分之碎玻璃， 對被告鄭宇皓、證人張詠雯請其冷靜之呼求均置之不理；復
擋在門口堵住被告鄭宇皓、證人張詠雯之去路；亦拒絕開門 讓已獲報到場在外敲門之員警進入；更持該碎玻璃尖銳部分 趨前指向被告鄭宇皓，以此強暴手段阻止被告鄭宇皓離去， 妨害被告鄭宇皓自由離去之權利，已構成刑法第304條第1條 所定強制罪。被告鄭宇皓對此現在不法侵害並無忍受義務， 佐以告訴人先前已持刀揮舞，與欲阻止其自殘之被告鄭宇皓 發生扭打後又突以頭撞向旁邊屏風玻璃，此等強暴舉措足使 被告鄭宇皓心生畏怖，而擔心告訴人是否會有更進一步之侵 害舉止；再稽以警察已獲報到場，在門外敲門準備破門，亦 均無法遏止告訴人，衡諸常情，尚無法強求被告鄭宇皓空手 與告訴人搏鬥、甚至越過手持尖銳碎玻璃之告訴人而抵達門 口；面對不可預測之危險，則被告鄭宇皓在告訴人仍擋在門 口，手持尖銳玻璃往其進逼之急迫狀態下，以將告訴人逼退 驅離門口俾開門讓員警進入之目的，逕行持槍、彈朝向告訴 人所站立地面連續擊發，擺脫告訴人之繼續侵害，在客觀上 已符合實施防衛之急迫性，而應屬基於防衛意思，對現在不 法之侵害施以防衛之行為。
⒋所謂正當防衛以有不法之侵害為前提，且對該侵害者直接的 積極加以反擊，緊急避難則係對危難間接的消極的加以避免 ，兩者有所不同。告訴人前揭以手持碎玻璃擋在門口，趨前 指向被告鄭宇皓，並拒絕讓被告鄭宇皓及證人張詠雯離去之 不法舉動，固使被告鄭宇皓受有心理威脅，並妨害其自由離 去之權利，惟尚未對其身體造成實害；相對而言，被告鄭宇 皓明知告訴人並無抵擋槍彈之防護措施，可預見持該具有殺 傷力之改造手槍朝告訴人方向發射子彈，有可能造成受傷之 結果，致告訴人之身體法益受有侵害，此際雙方實力狀態已 屬懸殊，衡以被告鄭宇皓猶可選擇其他方式擺脫告訴人之糾 纏，詎被告鄭宇皓仍以縱發生此結果亦不違其本意，而基於 傷害之不確定故意，選擇以積極開槍擊發致傷方式擺脫告訴 人，並非僅消極的予以避難，核屬防衛行為，且已逾越必要 程度，而係防衛過當，要非法所容許，自不得據以免責。是 被告鄭宇皓之防衛權利手段已超越必要程度，依刑法第23條 但書規定，得依法減輕或免除其刑，而非依同條前段規定， 其行為應屬不罰。
⒌至於證人即告訴人雖證稱：我移好車回北○路套房，被告鄭宇 皓問我相不相信他，又拉著不讓我走，我們就在門口發生肢 體衝突，過程中我頭有撞到玻璃，肚子上的刀傷忘記怎麼劃 到的，我去拿美工刀是因為被告鄭宇皓手持剪刀，我掙脫後 要離開，去客廳拿手機時，背後就聽到被告鄭宇皓開的槍聲 ，我只好往前朝窗外逃生，我忘記後來為何在屋外窗台跟警
察僵持4小時等語（見原審卷第158、161、171至172頁）； 惟此僅為告訴人單一指述，且乏補強證據可佐，難認與事實 相符，尚難憑採。
㈢檢察官起訴及上訴意旨：雖認一般正常人的普遍經驗，都是 「子彈不長眼睛」；被告鄭宇皓應知持具有殺傷力之改造手 槍朝告訴人發射子彈，有可能造成告訴人死亡之結果，竟不 違其本意，朝告訴人之方向開槍擊發共4枚子彈；嗣因告訴 人順利跨出窗戶站立在屋外水泥屋簷躲避槍擊，始倖免於難 ，因認被告鄭宇皓涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未 遂罪嫌云云。訊據被告鄭宇皓辯稱：如要殺告訴人，這麼近 距離，一定會打中他，當時他已經拿玻璃要刺我，我是太緊 張才開那麼多槍等語；辯護人為被告辯稱：被告鄭宇皓沒殺 甲○○的動機等語。本院查：按殺人未遂與傷害之區別，應以 有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖 可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。亦即， 殺人罪之成立，須具有使人生命喪失之故意與實施殺害之行 為。故殺人與傷害之區別，當以下手殺害之時是否明知或預 見足以致人於死為斷。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇 器如何，雖可供認定事實之資料，究不能為殺人之絕對標準 。被告鄭宇皓及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為 ：被告鄭宇皓主觀上有無殺告訴人甲○○之故意或不確定故意 ？茲析述如次：
⒈本案導因於告訴人甲○○當日情緒失控揚言自殺，且持美工刀 劃向腹部、以頭撞向玻璃致傷後，撿拾碎玻璃趨前指向被告 鄭宇皓，並在門口阻擋被告鄭宇皓與證人張詠雯離去；被告 鄭宇皓方基於自我防身及威嚇告訴人之意，開槍擊發驅離告 訴人，俱如前揭。且據證人張詠雯於原審證稱：當下情況危 急，地板很多血，被告鄭宇皓跳到閣樓樓梯，小聲叫我把槍 拿給他，我嚇到沒辦法思考就直接拿給他，我看到被告手往 下朝地板開槍，沒朝告訴人，告訴人站在門口，被告鄭宇皓 站在樓中樓，兩人距離蠻近，約相隔2、3個人，被告鄭宇皓 如真的要置告訴人於死，我們沒必要主動報警讓自己被抓等 語（見原審卷第185、193頁）；再參以告訴人於偵查中證稱 ：被告鄭宇皓有對我開槍，我認為大家情緒上都失控，我主 觀認為若他要殺我，我現在不會在這裡，他是連開，到第3 槍才打到我手臂，我就選擇從客廳打開窗戶往外跳出等語（ 見偵卷第208、209頁）。可知被告鄭宇皓開槍之目的係為阻 止告訴人繼續侵害，則其是否有殺人之故意，即屬有疑。 ⒉又觀諸被告開槍擊發共4顆子彈後，北○路套房內客廳地面有2 處彈著點，客廳窗戶下方牆面1處彈著點，窗戶窗框上有1處
彈孔；稽以被告所擊發4顆子彈中其一擊中告訴人左前臂， 致告訴人受有左前臂開放性傷口、左尺骨開性骨折等傷害（ 見偵卷第93頁所附臺北慈濟醫院診斷證明書），其餘係擊中 客廳地面及窗框等情，有槍擊案現場勘察初步報告、現場照 片、新北市政府警察局107年3月8日新北警鑑字第107044234 3號函暨所附勘查報告、現場圖等件附卷可參（見偵卷第67 至79、115至139、259至377頁）；顯見被告鄭宇皓確係朝告 訴人所站立地板方向連續開槍，尚非針對告訴人之身體要害 部位擊發，惟於慌亂中，其一子彈射中貫穿告訴人左手臂後 繼續擊向地面，而致客廳地面有彈著點。益徵被告辯稱：我 第一槍是打客廳地板，我跟告訴人距離很近，若真要開槍到 告訴人身上是可以直接打到告訴人的，告訴人起身時，我太 緊張所以連續開槍把子彈打完，告訴人跳出窗外後，我就馬 上開門讓警察進屋並告知警察我有開槍，迄至告訴人送醫， 我才知道有開槍擊中告訴人，我並沒殺人犯意等語，尚非子 虛。衡諸常情，以當時被告鄭宇皓手持槍彈且與告訴人近距 離之情形下，如欲取人性命，大可瞄準告訴人頭部、心臟等 重要臟器，而非朝地面開槍，是難遽認被告鄭宇皓主觀上必 有殺人之故意或不確定故意。
⒊再者，卷內復無其他積極證據可證被告鄭宇皓係基於殺人犯 意而動手開槍。準此，檢察官認被告觸犯刑法第271條第2項 、第1項殺人未遂罪云云，容有未洽。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告鄭宇皓傷害之犯行洵堪認定 ，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按被告行為後，刑法第277條第1項之規定業經修正，並經總 統於108年5月29日公布，於同年月31日生效施行。修正前刑 法第277條第1項規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下 有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」（依刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段規定，上開罰金刑之貨幣單位為新臺幣 ，且就所定數額提高為30倍）；修正後刑法第277條第1項規 定「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或5 0萬元以下罰金」。經比較新舊法律結果，修正後刑法第277 條第1項將法定刑最重本刑部分提高為5年有期徒刑，罰金刑 之上限則提高為新臺幣（下同）50萬元，是修正後之法律對 於被告並無較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用 被告行為時即修正前刑法第277條第1項規定。 ㈡核被告鄭宇皓所為，係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷 害罪。公訴意旨認被告鄭宇皓就此係犯刑法第271條第2項、 第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。惟其基本社會事實同一
，並經原審及本院當庭告知此部分罪名，無礙於當事人之答 辯、防禦，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條 。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯之審酌：
⑴被告鄭宇皓前因酒駕犯公共危險案件，經臺灣臺北地方法院 以105年度交簡字第1566號判決判處有期徒刑2月，於105年9 月30日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽 ，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，固 為累犯。
⑵惟按「刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節， 基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由， 一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下 ，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人 身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障 之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第 23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日 起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上 述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量 是否加重最低本刑」，為司法院大法官釋字第775號解釋所 揭櫫。
⑶審酌被告鄭宇皓上開前案係酒駕犯公共危險案件，與其本案 傷害案件，罪質、犯罪手法與態樣並不相同，亦難據以逕認 其有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，依前揭解釋意旨 ，爰裁量不依刑法第47條第1項之規定，加重其最低本刑； 亦即被告鄭宇皓雖構成累犯，然尚無加重其刑之必要，原審 主文漏未諭知累犯，併予指明。
⒉防衛過當：被告鄭宇皓係遭告訴人對之為妨害自由之不法行 為，故對現在不法侵害，出於防衛自身權益，所作出之反擊 行為，因認其所為係正當防衛；然被告鄭宇皓所受係人身自 由、安全之法益侵害，卻以開槍擊中告訴人左手臂致傷，應 認已超越其防衛之必要行為，防衛行為顯屬過當，爰依刑法 第23條但書，減輕其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：
㈠原審以被告犯罪事證明確，適用修正前刑法第277條第1項、 刑法第2條第1項前段、（漏載第47條第1項）、第23條但書 、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前 段等規定，審酌被告鄭宇皓面對告訴人之現在不法侵害，竟 基於傷害人之不確定故意，逾越必要之程度，而以開槍連續 擊發子彈方式，致告訴人受有左前臂開放性傷口、左尺骨開
性骨折，侵害告訴人之身體法益；惟觀被告鄭宇皓犯後坦承 犯行，業已先行賠付10萬元填補告訴人之損害，態度尚可； 酌以本件究係因告訴人當日情緒失控，不顧被告鄭宇皓與證 人張詠雯攔阻其自殘，反以前開強暴手段，妨害被告鄭宇皓 之自由權利而起之防衛過當行為，兼衡被告自述國中畢業之 智識程度，目前無業、靠存款維生、無需扶養親屬之生活狀 況，暨犯罪動機、目的、犯罪時所受之刺激、手段等一切情 狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈡沒收：
⒈扣案之本案槍枝（即如附表一編號一所示之物），屬違禁物 ，雖已於另案告訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例之確定判決 （即臺灣臺北地方法院107年度訴字第122號）宣告沒收；然 迄未執行沒收，有臺灣臺北地方法院公務電話紀錄附卷可考 （見原審卷第341頁），該槍枝既尚未滅失，不問屬於犯人 與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。 ⒉扣案如附表一編號二所示仿半自動手槍製造之槍枝1支，槍管 內具阻鐵，無法發射彈丸，不具殺傷力；扣案如附表一編號 三所示具殺傷力之子彈1顆，雖均經鑑定有殺傷力，惟業經 試射而已不具殺傷力，非屬違禁物；扣案如附表一編號四至 七所示擊發後之彈殼、彈頭等物僅具證據價值。是就此部分 均不另為沒收之諭知。
⒊扣案如附表二所示之物，雖為被告鄭宇皓或證人張詠雯所有 ，然非違禁物，卷內亦無積極證據證明該物品與被告鄭宇皓 本案犯行有何直接具體關聯，爰不予宣告沒收。 ㈢本院審核全部卷證資料並調查證據後，認原審認定事實及適 用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官提起上訴，仍執前 詞指摘原判決，就原審依職權為證據取捨、心證形成之事項 ，反覆爭執，業據本院論駁如前，為無理由，應予駁回。乙、無罪部分（被告鄭宇皓、張詠雯涉犯槍砲彈藥刀械管制條例 第8條第4項、第12條第4項之持有槍、彈罪部分）：一、公訴意旨另以：被告鄭宇皓除就前揭論罪科刑部分外，其於 106年12月3日清晨7時許在北○路套房，從告訴人甲○○取得具 有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000 000000號）、口徑9釐制式子彈5顆後持有；復將該槍、彈交 付被告張詠雯，被告張詠雯再將該槍、彈置放在北○路套房 閣樓床墊下而持有之。嗣經警於同日上午獲報到場，扣得如 附表一編號一所示之改造手槍（含彈匣）及如附表一、二所 示之物；因認被告鄭宇皓、張詠雯均涉犯槍砲彈藥刀械管制 條例第8條第4項、第12條第4項之持有槍、彈罪嫌等語。二、無罪推定原則、證據裁判主義及「罪證有疑，利於被告原則
」：
㈠無罪推定原則：
被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，刑事訴訟法 第154條第1項定有明文，此即所謂之「無罪推定原則」。其 主要內涵，無非要求負責國家刑罰權追訴之檢察官，擔負證 明被告犯罪之責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院形成被告有 罪之心證，縱使被告之辯解疑點重重，法院仍應予被告無罪 之諭知。亦即被告在法律上固有自證無罪之權利，但無自證 無罪之義務；而法官或檢察官對於移送或起訴之案件則須秉 公處理，審慎斷獄，不可先入為主，視被告如寇仇，刻意忽 略對被告有利之證據（最高法院102年度臺上字第3128號判 決意旨參照）。準此，基於無罪推定原則，被告否認犯罪事 實所持之辯解，縱有疑點，甚或不能成立，仍非有積極證據 足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院104 年度臺上字第1549號判決意旨參照）。
㈡證據裁判主義：
刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪構成要件事 實之認定，採證據裁判主義及嚴格證明法則。必須具有證據 能力之積極證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證 明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪（最高法院104 年度臺上字第203號判決意旨參照）。刑事訴訟法第154條第 2項規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪 事實。」係採證據裁判主義（最高法院101年度臺上字第192 7號判決意旨參照）。申言之，刑事訴訟採證據裁判原則， 認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，達到確信其為真實之程度者，始足當之；倘其證明之程度 ，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定（最 高法院102年度臺上字第1170號判決意旨參照）。 ㈢「罪證有疑，利於被告原則」：
法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無 疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有 現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明 之情形。故於審判程序中，要求法官事後重建、確認已發生 之犯罪事實，自屬不易。倘法院依卷內調查所得之證據，仍 存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何 處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事 訴訟程序中，有所謂「罪證有疑，利於被告原則」，足為法 官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該 原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎
原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰 之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評 價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實 體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括 重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之 事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論 以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於 被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意 旨參照）。亦即認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟 積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被 告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應 憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測 之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟上證明之資料，無論其 為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷 疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利 於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法 院30年度上字第816號、53年度臺上字第656號判例、103年 度臺上字第596號、102年度臺上字第2600號、101年度臺上 字第4507號判決意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人之指述 、被告鄭宇皓之供述、被告張詠雯之供述、自願受搜索同意 書、新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目 錄表、槍枝初步檢視報告表、現場勘察初步報告、現場勘察 報告、現場照片、新北市政府警察局鑑驗書、內政部警政署 刑事警察局鑑定書等件為其論據。檢察官上訴意旨略以：被 告2人當時如無實際支配佔有本件槍彈，被告張詠雯如何去 取槍彈，交給另被告鄭宇皓？被告鄭宇皓又如何能開槍射擊 被害人？原審判決違反一般人認知的經驗法則等語。四、訊據被告鄭宇皓、張詠雯2人堅詞否認違反槍砲彈藥刀械管 制條例之罪嫌；辯護人被告鄭宇皓辯稱：甲○○有情緒上問題 ，被告勸他不要帶槍出去，是防範他要自殺或者其它危險， 這不是持有等語；辯護人被告張詠雯辯稱：當時甲○○情緒不 穩，有自殺傾向，鄭宇皓為避免危險，才勸甲○○把槍彈留在 家裡，並沒拋棄或移轉他人持有的意思；而被告張詠雯並沒 為自己建立實力支配的意思。後來甲○○情緒失控自殘攻擊別 人，這完全意料之外結果，在慌亂之下照著鄭宇皓所說把槍 彈拿給鄭宇皓，只是偶然短暫經手並非持有，否則被告也不 會主動報警請求警察到場等語。
五、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該 條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件，置於自 己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有 執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之 狀態，始足當之，如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己 執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀 態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別。經查： ㈠卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表 、現場勘察初步報告、現場勘察報告、現場照片、內政部警 政署刑事警察局107年1月22日刑鑑字第1068023104號鑑定書 等件，固得證明警方於上揭時、地查獲如附表一所示扣案槍 彈，且扣案槍彈為具有殺傷力之改造手槍及子彈；又卷附新 北市政府警察局107年3月7日新北警鑑字第000000000號鑑驗 書、106年12月27日新北警鑑字第1062555832號鑑驗書等件 ，雖得證明被告鄭宇皓於案發時確曾接觸扣案改造手槍。惟 本案之爭點在於被告鄭宇皓、張詠雯客觀上是否對於扣案槍 彈有支配管領力，及主觀上是否有執持占有扣案槍彈之意思 ，尚不能僅以警方在北○路套房內查獲扣案槍彈，即遽認被 告2人成立非法持有或寄藏手槍及子彈罪責。
㈡而告訴人與被告張詠雯原係同居在北○路套房之男女朋友，於