臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2799號
上 訴 人
即 被 告 吳濟郎
（現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中）
選任辯護人 陳宏奇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
7 年度訴字第11號，中華民國108 年6 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第36399 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、吳濟郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行： ㈠於民國106 年11月8 日12時56分許，以其所有內含門號00000 00000號SIM 卡之行動電話1 支，與使用0000000000號門號 之袁唯倉聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日13時30分許 ，在臺北市○○○路00○0 號2 樓208 室居所內，交付重量不詳 之甲基安非他命1 包予袁唯倉，袁唯倉即交付現金新臺幣（ 下同）1,000 元予吳濟郎，以此方式販賣第二級毒品甲基安 非他命予袁唯倉1 次以牟利。
㈡於106 年11月12日12時40分許，以上開行動電話，與使用000 0000000號門號之黃百毅聯繫交易甲基安非他命事宜，約定 以4,500 元之價格交易甲基安非他命2 公克，並於同日20時 7分許，在臺北市市民大道6 段路旁交付甲基安非他命2 包 予黃百毅，惟因黃百毅認吳濟郎所交付之甲基安非他命品質 不佳，當場將甲基安非他命2 包退還吳濟郎，致交易未能完 成，吳濟郎上開販賣第二級毒品犯行因而未遂。二、嗣因警方對吳濟郎持用之上開行動電話門號實施通訊監察， 於106 年11月20日17時許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新 北地檢署）檢察官核發之拘票，前往新北市○○區○○街0段000 巷00弄0 ○00 號6 樓636 號房將吳濟郎拘提到案，經警徵 得吳濟郎同意後執行搜索，當場扣得吳濟郎持用之上開行動 電話1 支（廠牌小米，內含門號0000000000號SIM 卡），而 查悉上情。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告新北地檢署檢察官偵查
起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查檢察官 、上訴人即被告吳濟郎（下稱被告）及辯護人於本院審理時 ，對於本判決所引用各該被告以外之人於審判外之陳述之證 據能力均表示無意見（見本院卷第106、107頁），復未於言 詞辯論終結前，對各該證據之證據能力提出異議，本院審酌 各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況， 認為適當，是其均有證據能力。至以下所引其餘非供述證據 部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自 應同認具證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承 不諱（見106 年度偵字第36399 號偵查卷【下稱偵卷】第31 5頁至第317 頁；原審訴字卷第30頁至第31頁；原審訴緝卷 第65頁、第93頁），核與證人袁唯倉於警詢及偵查中、證人 黃百毅於偵查中證述之情節相符（見偵卷第34頁至第35頁、 第150 頁、第311 頁至第312 頁），復有新北地檢署檢察官 拘票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索 暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告所持用之上揭行 動電話通訊監察譯文（譯文摘要詳如附表所示）各1份附卷 可稽（見偵卷第43頁至第45頁、第47頁至第51頁、第109 頁 至第112 頁），並有被告持用之行動電話1 支（內含000000 0000號SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，此部分事實應堪認定。 ㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之危險，是以有償交易毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。本件被告已自白有販
賣第二級毒品甲基安非他命予袁唯倉、黃百毅之行為，參以 被告與袁唯倉、黃百毅均非至親，倘無從中賺取差價或投機 貪圖小利，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，無償代購之理 ，被告應係利用先向他人購得毒品，再販售毒品予袁唯倉、 黃百毅以牟取價差或量差之利益，是被告主觀上具有營利之 意圖甚明。辯護人辯稱被告只是轉讓毒品云云，並無可採。 ㈢從而，堪認被告前開任意性自白與事實相符，應堪採信。本 案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行堪以認定，應予 依法論科。
二、論罪
㈠按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如事實 欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2項 之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低 度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪 。被告所犯上開販賣第二級毒品既、未遂2 罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因持有第一級毒品案，經原審以105 年度簡字第5691 號判處有期徒刑2 月確定，於106 年3 月22日易科罰金執行 完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於受有 期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上 之各罪，已符刑法第47條第1 項之累犯要件，依司法院釋字 第775 號解釋意旨，審酌被告上開前案亦係犯毒品相關案件 ，且執行完畢未滿8月即再犯本案販毒重罪，足認其惡性及 對刑罰反應力薄弱等一切情狀，認加重其法定最低本刑尚不 至於發生罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1 項之規 定加重其刑，惟就其所涉販賣第二級毒品罪關於法定最高本 刑「無期徒刑」部分，依法不得加重外，餘仍均依法加重其 刑。
㈢被告於事實欄一、㈡所載時地，已著手於販賣甲基安非他命之 行為，惟因黃百毅認毒品品質不佳予以退貨而未交易成功， 為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又被告 於偵查及審判中均自白本件販賣第二級毒品既遂、未遂犯行 ，爰均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並 就事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品未遂犯行依法先加後遞 減之。
㈣至辯護意旨固請求就被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品 犯行，再依刑法第59條規定酌減被告之刑云云。然按刑法第 59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者
，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然 非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客 觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最 低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減 輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是 否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又 刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以 犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者， 始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由 減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上 字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。查 毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力 之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢， 亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之 危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝 毒品案及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不 知，其販售甲基安非他命予袁唯倉，已造成甲基安非他命在 社會上擴散，足以危害他人身心健康，復查無被告個人有何 特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之 處，且被告如事實欄一、㈠所犯販賣第二級毒品罪，已適用 毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，要無情輕 法重之憾，是認就被告上開所涉販賣第二級毒品既遂犯行， 尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，辯護人請求就此 部分酌減其刑，尚屬無據。
三、維持原判決之理由
原審以被告上開犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條前段、第25條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條 之1 第1 項前段、第3 項等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖 一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基 安非他命，助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康 甚鉅，應予非難，另考量被告售出之甲基安非他命數量甚微 ，兼衡其自陳專科畢業之智識程度，業工，目前未婚且家中 無需撫養親屬之生活狀況（見原審訴緝卷第94頁），及其犯 罪動機、目的、手段、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，分 別就販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑3年8月，就販賣第二 級毒品未遂罪，量處有期徒刑2年，並定其應執行有期徒刑4
年2月。另說明下列四、沒收與否之理由，經核其認事用法 均無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴請求再從輕量刑云云， 為無理由，應予駁回。
四、沒收與否之理由
㈠扣案行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）， 係被告所有供其犯本案所用之物，業據被告自承在卷（見原 審訴緝卷第65頁），復有如附表所示通訊監察譯文可參，自 應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。 ㈡被告如事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品予袁唯倉所收取之價 金1,000 元，為其犯罪所得，並未扣案，自應依刑法第38條 之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不 能或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至其餘扣案玻璃球吸食器3 組、夾鏈袋4 包、電子磅秤2 臺 、含第三級毒品氟硝西泮之白色圓形錠劑（即扣押物品目錄 表所載「FM2 」）30顆、含海洛因及甲基安非他命成分之米 白色粉末1 包（淨重0.2614公克）、無法定毒品成分之白色 粉末1 包、甲基安非他命1 包（淨重0.3672公克）、含第三 級毒品成分之咖啡包1 包（淨重6.1430公克）、大麻3 包（ 合計淨重1.4814公克），均與被告本件販賣第二級毒品犯行 無關，且其施用扣案甲基安非他命及持有扣案第一、二級毒 品犯行業經檢察官另案提起公訴（見原審訴緝卷第57頁所附 起訴書），自均無從於本案宣告沒收（銷燬），附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日 刑事第二十庭審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧
法 官 陳春秋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡儒萍
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
《附表》（通訊監察譯文）：
編號 日期時間 監察：A 姓名及號碼 對方：B 姓名及號碼 對話內容譯文 1 106 年11月8 日12時56分43秒 0000000000吳濟郎 0000000000袁唯倉 A：喂。B：你人在哪裡？A：在艋舺。B：艋舺喔，阿身上怎樣？A：身上…B：先銃1 個來。A：身上1 個有阿。B：先1 個來阿，我拿錢給你。A：好阿好阿。B：阿你在艋舺哪裡？A：你說什麼？B：你在艋舺哪裡？A：艋舺西寧南路這裡。B：我到包子店再打給你喔？A：嘿嘿嘿，丟丟丟。 106 年11月8 日13時26分52秒 同上 同上 A：喂。B：我到了。A：你有看到我在樓下嗎？B：誰 ？A：2樓之意麵旁邊這裡。B：我在你前面停紅燈阿。A：喔喔。B：你在意麵喔？A：黑阿。B：好好。 106 年11月8 日13時28分47秒 同上 同上 A：喂。B：我怎麼沒看到你？A：我在二樓阿。B：喔。A：28，我下去帶你。 106 年11月8 日13時30分00秒 同上 同上 A：喂喂喂，我下去。B：我在門口。A：28ㄟ。B：對阿。A：好掰掰。 2 106 年11月12日12時40分20秒 0000000000吳濟郎 0000000000黃百毅 A：喂。B：喂，我拉。A：黑。B：我現在過去找你方便嗎？A：可以阿。B：阿人在哪裡？A：淡水。B：那麼遠喔，沒有車。A：在哪裡？B：我等一下要去西門町拉。A：我晚一點也會過去阿。B：喔喔，我要2 個喔。A：恩。B：2 後。A：OK。B：價錢差不多多少？A：5 阿。B：不能少一點喔。A：在少一點就45阿，緊繃了。B：水，阿你差不多幾點會到？A：我差不多要3-4 點才會過去那裡。B：好，這樣我知道。A：好。B：你快到的時候打給我，看我在哪裡拉。A：好好。B：麻煩你囉。A：OK，掰掰。 106 年11月12日17時21分21秒 同上 同上 A：喂。B：喂，我現在要離開萬華，正要去東區路上，你在哪裡？你到西門町了喔？A：對阿，我到西門町了。B：你要回淡水了嗎？A：還沒阿。B：還是你要等我一下下。A：好阿好阿，可以。B：可以後，你有地方去後？A：有阿 。B：你在西門町等我一下拉，要不然你跑回淡水，我很痛苦。A：恩恩。B：好嗎？派謝，有錢。A：不會不會。B：我把客人送回飯店。A：好，掰掰。 106 年11月12日19時52分35秒 同上 同上 A：喂。B：我在我的遊覽車上等你。A：你在你車上，好好好，我在市民大道上。B：我的遊覽車白色的，你有看過嗎？A：白色的嗎？B：後面有我的名字阿。A：好好好。B：我這邊還有另外一台遊覽車停在這裡阿，你要是沒看到我在打給我。A：好好好，OK。