臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2788號
上 訴 人
即 被 告 JUWITA EKASARI
選任辯護人 邱雅郡律師(法扶律師)
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴
字第197號，中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣新北地方檢察署107年度偵字第38962號；同署移送併辦案號：
108年度偵字第8810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○ ○○○ 犯過失致人於死罪，處有期徒刑貳年拾月，並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、甲○○ ○○○ 雖未取得合格證照，然仍從事保姆工作， 以照顧、保護嬰幼兒為其業務，為從事業務之人。自民國10 7年12月2日下午5時許起受丙○ ○○○○○ ○ ○○ ○○○ （下稱SISKA）委託，每月以新臺幣（下同）1萬4,000元 之代價，在其新北市○○區○○○路00號5樓509 室住處內照顧SI SKA所生之男嬰（107年4月23日生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A童）。甲○○ ○○○ 受託照顧A童期間，本應善盡保 姆之責，並應予A童小心照顧與保護，且客觀上能預見A童當 時僅係7個月左右之幼兒，其頭部尚未發育完全，頭部頭骨 組織甚為脆弱且頭部支撐力量未足，有可能因為照護時施力 不當之搖晃造成腦部出血致死之虞，竟疏未注意，於107 年 12月4日起迄同年月9日凌晨2時許之不詳時間，於上址住處 ，每當A童哭鬧之際，持續以雙手扶住A童之腋下，而以不當 施力之搖晃或前後搖晃A童身體之方式安撫A童，致於同月9 日凌晨2時許，因A童出現異常哭鬧、嘔吐、痙攣，甲○○ ○○○ 隨即以LINE通知SISKA及其配偶AGUS WIDODO（下稱A GUS）到場，並於同日上午7時33分許一同將A童送往臺北市 立萬芳醫院急救，經醫護人員發現A童受有急性硬腦膜下出 血，蜘蛛膜下腔出血之傷勢，A童並於同月10日中午12時54 分許，因受有外傷腦損傷，而因創傷性腦損傷、硬膜下出血 及腦腫脹致中樞神經衰竭死亡。
二、案經SISKA訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序（證據能力）部分：
一、刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟 權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障 之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中 ，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事 項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事 實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利 益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分 保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯 罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有 無「詰問權之容許例外」情形，應審查：(一)事實審法院為 促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義 務（即學理上所謂之義務法則）。(二)未能予被告對為不利 指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機 關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。(三) 被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序， 給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則 ）。(四)系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定 被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據 佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時 ，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之 容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為 違法（最高法院103 年度台上字第4086判決意旨參照）。查 證人即告訴人SISKA、證人乙○○ ○ ○○○○ ○○ （下 稱NURYATI）於警詢及偵查中所為不利於被告之指證，經本 院依據辯護人之聲請傳訊渠二人到庭對質詰問，分經本院傳 喚、拘提證人NURYATI、傳喚證人即告訴人SISKA，均因所在 不明而未到案，且經本院分別囑託臺北市警局文山第二分局 、桃園市警局八德分局、中壢分局、新北市警局土城分局員 警至其住居所在地訪查結果，證人SISKA均未居住該處且所 在不明，有傳票回證、拘票、拘提結果及查訪紀錄表等在卷 可稽（見本院卷第183至193、235至276頁），是本件法院已 盡促使證人到庭之義務，且證人不到庭乃因所在不明，係非 可歸責於法院之事由。又本院亦於審理期日，就證人NURYAT I、SISKA於警詢及偵查之筆錄，依法對被告及其辯護人、檢 察官提示、告以要旨或宣讀，並詢問有何意見，賦予被告及 其辯護人充分辯明之機會，且證人NURYATI、SISKA於警詢及 偵查之不利於被告之供述，亦有下述之其他補強證據，經本 院調查結果與證人之證述相符，並非以該證人不利之供述作
為認定被告犯行之唯一證據。是依上揭說明，被告及其辯護 人雖然未能於本院審理中對證人NURYATI、SISKA行使對質詰 問權，然因本院判決採用該未經對質詰問之警詢及偵查供述 為證據，已合於容許例外之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項、第159條之3第3 款自有證據能力。被告及其辯護人 主張證人NURYATI、SISKA於警詢及偵查中之陳述無證據能力 云云，自無理由。
二、本判決下列所引用，除上開供述證據外，其他具傳聞性質之 各項供述證據，經本院於審判程序提示，並告以要旨後，被 告及其辯護人迄未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所 異議，復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情 狀，本院審酌各陳述做成時之情況，認為適當，依刑事訴訟 法159條之5規定，有證據能力。其餘認定事實所引用之非供 述證據，因無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無 刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之 情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之程序權已受保障，自得為判斷之依據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○ ○○○ （下稱被 告）於原審及本院中均坦承不諱（見原審卷第73至74頁，本 院卷第204、308、311頁），核與證人即告訴人SISKA、證人 NURYATI、AGUS分別於警詢、偵查中之證述相符（見38962偵 卷第17至30、109至113、141至148、177至181頁，相字卷第 18至20頁反面），佐以A童於107年12月9日至臺北市萬芳醫 院急救，經發現急性硬腦膜下出血，蜘蛛膜下腔出血等傷害 ，經該院進行緊急開顱減壓手術及血塊清除手術，於107年1 2月10日12時54分仍不治死亡，經臺灣新北地方檢察署檢察 官督同法醫師相驗解剖，發現A童因創傷性腦損傷、硬膜下 出血及腦腫脹致中樞神經衰竭而不治死亡等情，有臺北市立 萬芳醫院—委託財團法人臺北醫學大學辦理之診斷證明書、 急診檢傷紀錄、急診病歷、護理紀錄單、檢驗報告單、手術 記錄單暨照片、A童病歷等，以及臺灣新北地方檢察署相驗 屍體證明書、檢驗報告書、法務部法醫研究所（107）醫鑑 字第1071102915號解剖報告書暨鑑定報告書、新北市警局三 重分局現場勘查報告暨現場及解剖照片等資料在卷可稽（見 38962偵卷第33至49、53至65、73至86、155至169、237至24 9、271至301頁，相字卷第77至120頁、第137至142頁），足 認被告前揭任意性自白與事實相符，可以採信。 ㈡關於上開A童傷勢成因及受傷時間，依前開法務部法醫研究所
解剖報告書暨鑑定報告書，可知鑑定人饒宇東所為鑑定結果 略為：主要解剖所見左側急性硬膜下出血、玻璃體出血、視 網膜前出血及視網膜內出血。依據電腦斷層攝影及緊急手術 所見是急性硬膜下出血；手術檢體送病理檢查無慢性硬膜下 出血成分；解剖檢體並無肉芽組織、無血鐵素沈積。符合硬 膜下出血為死亡前一至三日內發生，頭部傷勢不是在107年1 2月3日之前發生。嬰兒在照顧期間至少被搖晃兩次（可能不 止兩次），造成外傷腦損傷之可能性。研判死者之死亡機轉 為中樞神經衰竭，死亡原因為創傷性腦損傷致急性硬膜下出 血（見相字卷第141至142頁）。上開診斷證明書則記載A童 頭部外傷、急性硬腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血合併重度昏 迷、雙側顳部瘀青等情（見38962偵卷第33頁）。此外，參 以證人NURYATI所證稱，「（問：昨天凌晨2時許，妳在房間 內有無聽到嬰兒的哭聲？）...我有聽到隔壁的嬰兒有在哭 ，哭了很久，到了凌晨3點半時，...，我就幫忙嬰兒做人工 呼吸，被告就一直按嬰兒的身體，包括手、腳、身體、全部 ，...，後來嬰兒的媽媽就來了」、「（問：被告是如何幫 嬰兒按摩？）她就是用手按...力道是很大力」、「（問： 嬰兒有無其他傷勢？）沒有」、「（問：當時妳看到那個嬰 兒的時候，他的臉部是否有瘀青？）沒有」、「可以說每一 天我都會看到嬰兒」、「我是沒有聽到被告有打嬰兒」、「 有時會罵嬰兒，但是我沒有聽到打的聲音」、「第一次看到 嬰兒是在12月2日」「我總共看過兩次被告搖晃嬰兒，...好 像是嬰兒的媽媽把嬰兒交給被告二天時」、「被告就是把嬰 兒舉起來，前後搖晃，被告就邊說，你為什麼一直哭」、「 我看到嬰兒兩天後有看到被告搖晃過該嬰兒，搖晃的力道我 覺得很大力」、「雙手扶在嬰兒腋下，並前後搖晃」等語（ 見38962偵卷第110至112頁、相字卷第20頁）；證人即告訴 人SISKA所證稱，每天都有以LINE與被告以視訊電話聯繫， 於107年12月9日早上5時許接到被告電話表示A童情況有異， 看到A童時只注意右臉有一小塊瘀青，據被告表示因為A童嘴 巴張不開、且手腳發抖，因此被告去捏A童臉頰把嘴巴張開 ；於107年12月8日被告有帶A童與伊直播對話，A童看起來沒 有異狀等語（見38962偵卷第22至23頁、第178頁）。綜合上 開證據資料，堪認A童因被告搖晃行為所受傷害為「急性硬 腦膜下出血、蜘蛛膜下腔出血合併重度昏迷部分」，受傷時 間約為107年12月4日起迄同年月9日凌晨2時許之不詳時間， 由於被告在上址住處，持續以雙手扶住A童之腋下，而以不 當施力之搖晃或前後搖晃A童身體之方式安撫A童，併與A童 玻璃體出血、視網膜前出血及視網膜內出血此傷勢狀態合併
觀察，而判定屬不當搖晃嬰兒所造成之外傷腦損傷，且因創 傷性腦損傷、硬膜下出血及腦腫脹致中樞神經衰竭死亡，是 被告不當搖晃行為與A童死亡結果間具有相當因果關係一節 ，堪已認定。
㈢至於上開診斷證明書雖載有頭部外傷、雙側顳部瘀青等部分 ，然參酌臺灣新北地方檢察署檢驗報告書所載，A童頭臉頸 部勘驗結果，A童頦部有一擦傷約2×1公分、右顳部有一紅瘀 斑約0.5×0.5公分、右頰部有一紅瘀斑約2×1公分等情，有檢 驗報告書在卷可佐（見38962偵卷第163頁），綜合前揭證人 NURYATI、SISKA所證稱A童救護過程及平日通聯視訊情況， 此部分應屬被告救護A童過程中所由生，而非被告搖晃行為 所致，附此敘明。
㈣又刑法上所謂之業務，係以事實上執行業務者為標準，換言 之，即指反覆同種類之行為為目的之社會性活動而言；執行 此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。 查被告以月薪1萬4,000元之代價，受證人SISKA委託全日托 育A童，業據證人SISKA於警詢中證述明確（見38962偵卷第2 2頁），被告亦坦承當保姆照顧小孩是她的工作（見38962偵 卷第12頁），則被告雖未有相關保姆合格證照，而欠缺托育 人員之形式條件，然其既以此為業，自屬從事業務之人。被 告全日托育A童，而負有照顧及保護被害人之義務，於托育 期間內，本應善盡保姆之責，並應予A童小心照顧與保護， 且客觀上能預見A童當時僅係7個月左右之幼兒，其頭部尚未 發育完全，頭部頭骨組織甚為脆弱且頭部支撐力量未足，有 可能因為照護時施力不當之搖晃造成腦部出血致死之虞，竟 疏未注意，於107 年12月4日起迄同年月9日凌晨2時許之不 詳時間，於上址住處，每當A童哭鬧之際，持續以雙手扶住A 童之腋下，而以不當施力之搖晃或前後搖晃A童身體之方式 安撫A童，致使A童受有外傷腦損傷，而因創傷性腦損傷、硬 膜下出血及腦腫脹致中樞神經衰竭而死亡，被告自應負過失 責任甚明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
二、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第276條業於108年5月 29日修正公布，於同年月31日生效，修正前刑法第276條第1 項規定：「因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役 或（銀元）2000元以下罰金。」同條第2項規定：「從事業
務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒 刑或拘役，得併科（銀元）3000元以下罰金。」修正後刑法 第276條規定：「因過失致人於死者，處5年以下有期徒刑、 拘役或（新臺幣）50萬元以下罰金。」本次修正參採學說見 解認從事業務之人因過失行為而造成之法益侵害未必較一般 人為大，且對其課以較高注意義務，有違平等原則，又難以 說明何以從事業務之人有較高之避免發生危險之期待，故除 刪除修正前刑法第276條第2項關於業務過失致死規定，並提 高同條第1項之法定刑，使法官得依具體個案違反注意義務 之情節，量處適當之刑。茲經比較新、舊法結果，修正後過 失致死罪之最重主刑與修正前之業務過失致死罪相同，而修 正前之規定僅得選科徒刑、拘役刑，修正後之法律尚可選科 罰金刑，又修正前可併科罰金，修正後無併科罰金規定，是 修正前規定既無選科罰金刑且有併科主刑，依刑法第35條第 3項規定，自以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第 1項但書，應適用修正後之刑法第276條規定論處。 ㈡核被告所為，係犯修正後即現行刑法第276條之過失致死罪。 被告於107 年12月4日起迄同年月9日凌晨2時許之不詳時間 ，持續以雙手扶住A童之腋下，而以不當施力之搖晃或前後 搖晃A童身體方式之行為，為接續行為，應論以單純一罪。 ㈢公訴意旨雖以：被告因A童時常哭鬧不止而心生不滿，明知A 童當時僅係7個月左右之幼兒，竟基於傷害他人身體之犯意 ，雖無置A童於死之主觀故意，然客觀上能預見幼兒之頭部 尚未發育完全，頭部頭骨組織甚為脆弱且頭部支撐力量未足 ，難以承受激烈搖晃，若遭外力加速搖晃將可能造成傷害並 導致死亡之結果，其能避免發生此結果，竟主觀上疏未注意 及此，於107年12月7日不詳時間，及107年12月2日起至107 年12月9日凌晨2時許止之不詳時間，多次以雙手扶住Ａ童之 腋下，並前後搖晃，致A童受有前述傷害，經緊急送醫救治 後，仍不治身亡，因認被告係犯兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對 兒童犯傷害致死罪嫌云云。惟查：
⒈按刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未 必故意），與第14條第2項之有認識過失，法文之中，皆有 「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得 見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端 在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果， 即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違 背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；後者， 係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有
確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或 容任發生之「意欲」要素。易言之，前二者（不確定故意及 有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結 果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；而有認識之 過失犯，行為人主觀上，缺少發生結果之「意欲」，並確信 結果不會發生。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加 重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限 ，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把 握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。 ⒉經查，證人NURYATI於警詢、偵查中證稱：我住在被告隔壁， 每一天都會看到A童，因為被告會把他抱出來，平常在房裡 我沒有聽到被告有打A童；107年12月8日（案發前一日）晚 上我有和被告帶A童去逛夜市，約21時許到家，當時A童狀況 很好，逛夜市這段期間，A童也沒有受傷（見相字卷第19頁 ，38962偵卷第111至112頁）；證人即告訴人SISKA在偵查中 則證稱：我每天都會用LINE跟被告聯絡問A童的狀況，107年 12月8日下午（案發前一日）被告有帶著A童開直播，影片場 所就是被告住的地方，影片中我看A童坐在地上玩，手上拿 著玩具，坐的很直（見38962偵卷第142、178至179頁）；證 人AGUS在偵查中亦證稱：107年12月6日晚上我有去看A童， 當時A童狀況很好，還會跟我笑，外觀上也沒有異狀，看起 來很開心，我和我太太每天都有打電話問被告A童狀況，A童 都很OK等語（38962偵卷第146至147頁），可見被告平日在 照顧A童之相處上尚稱融洽，亦會帶其出遊逛街，且有定時 讓證人即告訴人SISKA、證人AGUS知悉A童生活情況，並無證 據證明有何對A童有施暴或虐打之行為，尚難認被告有何對A 童傷害直接故意或容任發生傷害結果之動機。
⒊另被告雖於原審及偵查時供承：我本身有小孩，自己也照顧 過小孩，我自己的小孩已經6 歲了，又我知道小朋友在還不 能完全站立的情況下，搖晃時，要護住小孩的頭部；A童自 己爬、坐有時會重心不穩撞到頭等語（見原審卷第26至27頁 、38962偵卷第124頁），然參以檢驗A童身體後，除頦部有 一擦傷約2×1公分、右顳部有一紅瘀斑約0.5×0.5公分、右頰 部有一紅瘀斑約2×1公分，及因救護之手術縫合傷、針孔外 殘跡外，其餘頭臉面部、軀幹、四肢均無明顯之外傷，有前 揭檢驗報告書可按（見38962偵卷第159至169頁），是被告 雖有照顧幼兒之經驗，主觀上對於幼兒之頭骨發育尚未完全 ，若照護時施力不當之搖晃造成腦部嚴重傷害之結果乙情， 固有認識，惟互核前揭證人所述被告照護A童情節及檢驗報 告書所示之外在情狀，自無從認定被告確有傷害A童之直接
故意或容任A童受有外傷腦損傷結果發生之主觀犯意。 ⒋綜上，公訴意旨認被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第1 12條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童 犯傷害致死罪嫌云云，尚有未洽，然本院認定之前揭事實， 與起訴社會基本事實同一，本院自應予審理，並依法變更起 訴法條。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告所犯事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查 ，被告所為，係犯修正後刑法第276條之過失致死罪，原判 決論以刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致 人於死罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段之規定，加重其刑，即有未合；另依證人NURYATI所證稱 第一次看見被告搖晃A童時間，為SISKA將A童交給被告2天時 ，及法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書所認定硬膜 下出血為死亡前一至三日內發生以觀，原判決認定被告於10 7 年12月5日不詳時間、及107年12月5日起迄同年月9日凌晨 2時許之不詳時間為搖晃A童之舉措，亦有違誤。被告上訴辯 稱其僅有過失，並無故意等語，為有理由，原判決既有上開 可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受僱照護幼童，本應以 愛心、耐心謹慎為之，並善盡保護、養育之責，客觀上能預 見A童當時僅係7個月左右之幼兒，其頭部尚未發育完全，頭 部頭骨組織甚為脆弱且頭部支撐力量未足，有可能因為照護 時施力不當之搖晃造成腦部出血致死之虞，竟疏未注意而持 續以雙手扶住A童之腋下，以不當施力之搖晃或前後搖晃A童 身體之方式安撫A童，致A童因而死亡，所為殊值非難，惟其 事後見A童情況有異時，乃極力救護，並立即通知A童家屬送 醫為必要之救治，且考量被告並無前科，隻身自印尼來台工 作，每月以1萬4,000元全日照顧A童，離鄉背井，心理調適 確屬不易且無其他支援體系，其犯罪後坦承犯行，當庭多次 表示悔意，其仍有幼年子女亦待養育，因告訴人SISKA所在 不明，而無從與告訴人洽談和解事宜等一切情狀，量處如主 文第2項所示之刑。
㈢末查，被告為印尼籍人，其受本件有期徒刑以上刑之宣告， 爰依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅 逐出境。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項但書、第276條、第95條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官李佳穎提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
刑事第十三庭審判長法 官 王國棟
法 官 蔡聰明
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。