臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2735號
上 訴 人
即 被 告 陳錦智
選任辯護人 李柏杉律師
上 訴 人
即 被 告 簡美娟
指定辯護人 蔡亜哲律師（義務辯護）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃
園地方法院105年度訴字第317號，中華民國108年3月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第26267號、
105年度偵字第2130、2131號、105年度毒偵字第848、849、902
、903號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳錦智明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例 所列管第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於 施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104年12月9日中午12 時許，在桃園市○○區○○○街00號住處，以將第一級毒品海洛 因捲菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，旋另基於 施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以將第二級毒品甲基 安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒 品甲基安非他命1次。
二、緣簡美娟與方木榮為朋友關係，方木榮暫住在桃園市○○區○○ ○○街00號0樓簡美娟住處，協助照顧簡美娟所飼養之寵物及 打雜，簡美娟則提供方木榮日常生活所需開銷。簡美娟、方 木榮均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級 毒品，不得非法持有或販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由簡美娟先與陳睿駐完 成第二級毒品甲基安非他命交易聯繫後，再將第二級毒品甲 基安非他命交予方木榮，指示方木榮將第二級毒品甲基安非 他命2包交予陳睿駐，方木榮遂於104年10月6日0時19分許， 持用門號0000000000號行動電話撥打陳睿駐所持用門號0000 000000號行動電話，向陳睿駐表示欲出發前往新北市○○區○○ 路0號0樓之0陳睿駐住處，經陳睿駐應允，方木榮於104年10 月6日凌晨1時24分抵達上址，以每包新臺幣（下同）2,500 元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2包（重量不詳）予 陳睿駐（方木榮所犯共同販賣第二級毒品犯行，業經原審判
處有期徒刑3年7月確定）。
三、簡美娟明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管第二級 毒品，不得非法持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，先於104年4月25日4時43分、6時 7分、20時8分、23時39分許，持用門號0000000000號行動電 話與陳睿駐所持用門號0000000000號行動電話聯繫，並於10 4年4月25日23時39分後某時許，在當時陳睿駐新北市○○區○○ 路住處，以每包2,500元價格，販賣第二級毒品甲基安非他 命2包（重量不詳）予陳睿駐。
四、嗣經警持原審法院104年度聲搜字第681號搜索票，於104年1 2月9日14時50分許至桃園市○○區○○○街00號實施搜索，扣得 如附表壹所示之物；於同日16時30分許至桃園市○○區○○○○街 00號實施搜索，扣得如附表貳所示之物；檢察官於104年12 月10日偵訊陳錦智、簡美娟時，並當庭查扣如附表參所示之 物。另於105年1月13日16時45分許，經警持原審法院105年 度聲搜字第17號搜索票至桃園市○○區○○○○街00號搜索方木榮 （方木榮所犯施用第二級毒品犯行另經原審判處有期徒刑5 月確定），扣得如附表肆所示之物。
五、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局（已更 名為海洋委員會海巡署北部分署）、臺北市政府警察局萬華 分局（下稱萬華分局）移送臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園 地檢署）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、審理範圍
檢察官起訴(1)上訴人即被告陳錦智、簡美娟涉犯毒品危害 防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實 欄三部分）、(2)被告簡美娟涉犯毒品危害防制條例第4條第 2項販賣第二級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實欄四、五部分） 、(3)被告陳錦智涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2 項施用第一級、第二級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實欄七部分 ）、(4)被告簡美娟涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用 第二級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實欄八部分），經原審審理 後，認被告陳錦智、簡美娟均犯罪事證明確，並就起訴書犯 罪事實欄三部分變更檢察官起訴法條，認(1)被告陳錦智、 簡美娟犯幫助施用第二級毒品罪，各處有期徒刑2月（原判 決附表一編號1部分）、(2)被告簡美娟涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑3年8月、3 年8月（原判決附表一編號2、3部分）、(3)被告陳錦智犯施 用第一級毒品、第二級毒品罪，各處有期徒刑8月、6月（原 判決附表一編號4部分）、(4)被告簡美娟犯施用第二級毒品
罪，處有期徒刑6月（原判決附表一編號5部分），並就被告 陳錦智所犯得易科罰金之有期徒刑部分（即幫助施用第二級 毒品、施用第二級毒品部分），定應執行刑為有期徒刑7月 ，就被告簡美娟所犯得易科罰金之有期徒刑部分（即幫助施 用第二級毒品、施用第二級毒品部分）定應執行刑為有期徒 刑7月，就所犯不得易科罰金之有期徒刑部分（即販賣第二 級毒品部分）定應執行刑為有期徒刑4年4月。被告陳錦智對 原判決附表一編號1、4部分提起上訴，被告簡美娟則對原判 決附表一編號2、3部分提起上訴，有卷附被告陳錦智之刑事 聲明上訴狀、刑事上訴理由狀、被告簡美娟之刑事上訴理由 狀等可按（見本院卷第69、79至82、83至89頁），嗣被告陳 錦智於本院108年9月26日準備程序時稱：只針對施用部分上 訴，對於幫助施用部分不上訴，我不上訴了，請求准予撤回 上訴等語（見本院卷第211頁），有該日準備程序筆錄及被 告陳錦智當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第221頁） 在卷可考，是本院就被告陳錦智部分之審理範圍僅限於施用 第一級、第二級毒品部分；就被告簡美娟之審理範圍則僅限 於販賣第二級毒品部分，至被告陳錦智、簡美娟所犯其他犯 行，則均已判決確定，先予敘明。
貳、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、 被告簡美娟及其辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證 據均未爭執證據能力（見本院卷第212至215、320至323頁； 檢察官於本院準備程序時並明確表示同意有證據能力），且 迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據 資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵 ，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之
程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。二、本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告陳錦智、簡美 娟及其等辯護人於本院準備程序及審理時對於該等證據均未 爭執證據能力（見本院卷第212至215、323至330頁；檢察官 於本院準備程序時並明確表示同意有證據能力），且無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序 ，自均具有證據能力。
參、認定被告陳錦智、簡美娟犯罪事實所憑之證據及理由一、被告陳錦智部分
上開事實，迭據被告陳錦智於警詢、偵查、原審、本院準備 程序及審理時自白不諱（見偵字第26267號卷一第16、102至 103頁、訴字卷二第57頁正反面、訴字卷四第13、81頁反面 、本院卷第215至216、333頁），再被告陳錦智於前開時、 地為警查獲後所採集尿液經送台灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡、可待因）、安非他命類 （安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有臺北市政府警察 局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：104893） 、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年1月21日濫用藥 物檢驗報告（尿液檢體編號：104893）等在卷可考（見毒偵 字第849號卷第37、36頁），並有卷附萬華分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、照片等（見偵字第26267號卷一第29 至34、40頁）可稽，且有如附表壹編號7、8、13所示之物扣 案可證，是被告陳錦智上開任意性自白應與事實相符，可以 採信。
二、被告簡美娟部分
(一)事實欄二部分
此部分事實，業據被告簡美娟於偵查、原審、本院準備程序 及審理時自白不諱（見偵字第26267號卷二第176至177頁、 訴字卷二第57頁反面、訴字卷三第33頁、訴字卷四第12頁正 反面、第81頁反面、本院卷第215至216、332頁），並經共 犯方木榮於偵查及原審供陳在卷（見偵字第26267號卷二第1 29至133頁、偵字第26267號卷三第42頁、訴字卷二第57頁、 訴字卷四第12頁反面），復經證人陳睿駐於警詢及偵查證述 明確（見偵字第26267號卷二第46至51、77至80、157至159 頁），且有通訊監察譯文（見偵字第26267號卷二第125頁） 、海岸巡防署北部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表等（見偵字第2130號卷第35至38頁）附卷可考，又有扣案 如附表肆編號3所示之物可證，是被告簡美娟之任意性自白 應與事實相符，可以採信。
(二)事實欄三部分
此部分事實，業據被告簡美娟於偵查、原審、本院準備程序 及審理時自白不諱（見偵字第26267號卷二第175頁、訴字卷 二第57頁反面、訴字卷三第33頁、訴字卷四第12頁反面至第 13頁、第81頁反面、本院卷第215至216、332頁），並經證 人陳睿駐於警詢及偵查證述明確（見偵字第26267號卷二第4 6至51、77至80頁），且有通訊監察譯文（見偵字第26267號 卷二第52頁）存卷可查，復有扣案如附表參編號2所示之物 及該扣案物照片（見偵字第26267號卷一第69、72頁）可證 。是被告簡美娟之任意性自白應與事實相符，可以採信。(三)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有 之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之， 且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意 增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場 貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認 知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供 述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非 可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價 差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬 同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至 臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格 非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲 ，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必 要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處 所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏， 徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資 認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外， 通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意 思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾 詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例 所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣 」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主 觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其 他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財 物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤， 均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356 號判決意旨參照）。又販賣毒品罪須以營利為目的，即須有 營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營 利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購
入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍 屬販賣行為（最高法院107年度台上字第3054號判決意旨參 照）。被告簡美娟對於在如事實欄二、三所示時、地販賣第 二級毒品甲基安非他命犯行均坦承不諱，而被告簡美娟於案 發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴 予取締之重罪，當知之甚稔，且其與陳睿駐亦非至親好友， 苟無利潤可圖，衡情被告簡美娟應不至於甘冒遭查緝法辦而 罹重刑之風險，參諸被告簡美娟於原審供稱：在本案查獲前 ，因過失傷害案件要賠償，所以經濟狀況不好，當時還有做 夾娃娃機的生意，才能應付生活等語（見訴字卷四第14頁） ，足徵被告簡美娟販賣上開第二級毒品甲基安非他命予陳睿 駐，主觀上確均有藉此賺取差價以營利之意圖甚明。三、綜上，被告陳錦智、簡美娟犯罪事證明確，犯行均堪認定， 應依法論科。
肆、法律適用
一、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得販賣 、持有、施用。核被告陳錦智就事實欄一所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施 用第二級毒品罪；核被告簡美娟就事實欄二、三所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（按毒品 危害防制條例第4條第2項雖於108年12月17日經立法院修正 三讀通過，但尚未公布生效施行，毋庸為新舊法比較）。被 告陳錦智為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，分別為施用第一級毒品海洛因、第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 簡美娟為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為， 亦為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不 另論罪。
二、被告簡美娟與另案被告方木榮就事實欄二所示販賣第二級毒 品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。三、被告陳錦智所犯施用第一級毒品、第二級毒品罪，犯意各別 ，行為互異，應分論併罰。被告簡美娟所犯上開販賣第二級 毒品罪，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。四、被告陳錦智非屬累犯
(一)被告陳錦智前因施用第二級毒品案件，經桃園地檢署檢察官 聲請原審法院以88年度毒聲字第7818號裁定送勒戒處所觀察 、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經桃園地檢署檢察 官聲請原審法院以89年度毒聲字第3331號裁定令入戒治處所 施以強制戒治1年（並經本院以89年度毒抗字第680號裁定抗
告駁回確定），嗣被告陳錦智經送戒治所執行強制戒治後， 認無繼續戒治之必要，經桃園地檢署檢察官聲請原審法院以 89年度毒聲字第6957號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保 護管束，於90年5月15日保護管束期滿而戒治執行完畢，並 經桃園地檢署檢察官以90年度戒偵字第585號為不起訴處分 確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內之94年間，因施 用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第998號判決處有期 徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年1月確定，已執行完畢（ 徒刑期間為自95年6月12日起至96年7月11日止），有本院被 告前案紀錄表附卷可考（見本院卷第105至130頁）。被告陳 錦智既於強制戒治執行完畢後5年再犯，則檢察官對被告陳 錦智所犯本案犯行提起公訴，依法並無不合。
(二)被告陳錦智所犯本案犯行之犯罪時間為104年12月9日，然觀 諸被告陳錦智之前案紀錄表，並無於徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案犯罪之情形，自非屬刑法第47條第1項所 稱累犯。原判決理由欄雖誤認被告陳錦智為累犯（見原判決 第15至16頁所載），然原判決既未對被告陳錦智依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑，主文亦未記載被告陳錦智為累 犯，對於被告陳錦智部分之判決結果實質上並無影響。五、被告簡美娟雖為累犯，但不加重其刑
(一)被告簡美娟前因犯施用第二級毒品罪，經臺灣新北地方法院 以102年度簡字第4584號簡易判決處有期徒刑5月確定，於10 3年2月5日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷 可稽（見本院卷第131至148頁），被告簡美娟受徒刑之執行 完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為刑法 第47條第1項所稱累犯。
(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰 原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對 刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部 分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲 法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內， 有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正 之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就 該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院 釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後， 認被告簡美娟前開構成累犯事由之罪為施用第二級毒品罪， 與被告簡美娟所為本案販賣第二級毒品犯行之罪質不同，犯 罪手段、動機顯屬有別，難認被告簡美娟就販賣第二級毒品
犯行具有特別惡性或刑罰反應力顯然薄弱之情，因認尚無加 重其刑之必要，爰均不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例 原則。
六、被告簡美娟2次販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條 例第17條第2項規定適用
(一)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判 機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效 ；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、 一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均 有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係 指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度台 上字第533號判決意旨參照）。
(二)查被告簡美娟於偵查、原審及本院均曾自白有為如事實欄二 、三所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑（按毒品危害防制條例 第17條第2項雖於108年12月17日經立法院修正三讀通過，但 尚未公布生效施行，毋庸為新舊法比較）。
七、被告陳錦智、簡美娟均無毒品危害防制條例第17條第1項規 定適用
(一)按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外， 並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字 第4787號判決意旨參照）。
(二)被告陳錦智固於警詢供稱：我是跟1個綽號叫阿發的男子（ 下稱阿發）購買毒品，我不知道阿發的聯絡方式等語（見偵 字第26267號卷一第14頁正反面），於偵查供陳：我施用的 海洛因、甲基安非他命都是跟阿發買的，他本名我不清楚， 我沒有阿發的聯絡方式等語（見偵字第26267號卷一第103頁 、偵字第26267號卷二第191頁、偵字第26267號卷三第55頁
），於原審亦陳稱：我施用海洛因和安非他命來源是阿發等 語（見訴字卷二第96頁反面）；被告簡美娟則於偵查供稱曾 幫陳睿駐向綽號小隻之友人（下稱小隻）拿過安非他命等節 （見偵字第26267號卷二第175至178頁），然被告陳錦智、 簡美娟均未提供上游之具體年籍等相關資料供檢、警追查， 海洋委員會海巡署偵防分署臺北查緝隊、萬華分局、桃園地 檢署亦函覆本院稱本案並無因被告陳錦智、簡美娟之供述而 查獲其他共犯或正犯，有海洋委員會海巡署偵防分署臺北查 緝隊108年10月7日偵臺北字第1081601077號函、萬華分局10 8年10月5日北市警萬分刑字第1083047404號函、桃園地檢署 108年10月16日桃檢東寒105毒偵849、848、104偵26267字第 1089093750號函等（見本院卷第273、275、277頁）存卷可 查，本案不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得 依該條項規定減輕或免除其刑。
八、被告陳錦智無刑法第62條自首規定適用
(一)按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特 別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。再刑法第62 條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職 權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公 務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之 公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之 坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查 犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之 根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字 第5969號判決要旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以 對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進 而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部 犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生 全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權 之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自 動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自 首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意 旨參照）。
(二)被告陳錦智、辯護人雖均主張被告陳錦智有自首規定適用云 云，然查：
1.本案係因被告陳錦智涉嫌販賣毒品經員警為相關蒐證後，向 原審法院聲請搜索票等情，業經本院調閱原審法院104年度 聲搜字第681號卷宗（見該卷內所附相關偵查報告及蒐證照 片）審認無誤。嗣員警持原審法院104年度聲搜字第681號搜 索票，於104年12月9日14時50分許至桃園市○○區○○○街00號
實施搜索，扣得如附表壹所示之物，有萬華分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表及照片等在卷可查，並經本院調閱原審 法院104年度聲搜字第681號卷宗核認無訛，均如前述。觀諸 104年度聲搜字第681號搜索票影本，可知該案案由為「毒品 危害防制條例」，應扣押物為「有關毒品之犯罪工具及其他 贓證物」，足認員警在扣得本案毒品及施用毒品器具前，對 於被告陳錦智涉嫌違反毒品危害防制條例一節，已有確切之 根據得為合理之可疑，而非僅係員警單純主觀上之懷疑，且 實際上亦已在該處搜得毒品及施用毒品之器具等物。 2.參諸證人張維翔於本院審理時證稱：我在104年12月9日有到 桃園市○○區○○○街00號進行搜索，當時我們進去搜索地點發 現陳員（即陳錦智）在客廳裡面，桌上擺有施用第二級毒品 的器具，大量毒品部分是在簡美娟的房間發現的，施用毒品 的器具是在客廳，當天進入陳錦智或簡美娟的家中，發現客 廳有施用毒品的器具，我不記得當下陳錦智跟我說什麼，但 印象中陳錦智是配合的，驗尿的行政程序是回到萬華分局才 做，印象中陳錦智有承認東西是他的，關於施用部分應該是 有坦承，應該是在驗尿前就有坦承，對於有毒品前科的被告 ，在搜索時看到有吸食的用具跟毒品，會合理懷疑他有施用 毒品的情形等語（見本院卷第316至319頁），堪認員警為前 開搜索並看到桌上置有施用毒品相關器具時，實已知悉並發 覺被告陳錦智有施用毒品犯行。是縱被告陳錦智於驗尿前或 警詢時自承有施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基 安非他命犯行，揆諸前開說明，仍難認與刑法第62條自首要 件相符，自無從依該條文規定減輕其刑。
九、被告簡美娟所為本案犯行，均無刑法第59條規定適用 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪 情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量 之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤 嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告 全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般 人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台 上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法 內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量， 務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。經本院審酌 被告簡美娟所為事實欄二、三所示各罪之手段、情節，認被 告簡美娟明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販 賣第二級毒品甲基安非他命，不僅侵害戕害他人健康甚鉅，
並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害 社會治安，且被告簡美娟所犯販賣第二級毒品罪，於依毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告簡美 娟販賣第二級毒品甲基安非他命對社會風氣及治安之危害程 度，並無情輕法重之情形，參諸被告簡美娟前已有因販賣毒 品案件遭法院判處罪刑之紀錄，被告簡美娟所為此部分犯行 並無特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而有情 堪憫恕之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用，被 告簡美娟及被告簡美娟之辯護人稱被告簡美娟有刑法第59條 規定適用云云，自不可採。
伍、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告陳錦智犯施用第一級、第二級毒品罪、 被告簡美娟犯販賣第二級毒品罪均犯罪事證明確，並以行為 人責任為基礎，審酌被告陳錦智前因施用毒品經觀察、勒戒 及法院判處罪刑執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯 見意志力薄弱，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常， 甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，被告簡美娟為個 人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之 禁令，為牟一己之私利，擅為本案販賣第二級毒品犯行，危 害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，所為非是 ；併考量被告陳錦智、簡美娟之犯後態度，兼衡本案查獲被 告簡美娟販賣毒品之品項、次數、毒品重量、犯罪所得，暨 被告陳錦智、簡美娟之品行、智識程度及家庭經濟狀況等一 切情狀，就被告陳錦智所犯施用第一級、第二級毒品犯行各 量處有期徒刑8月、6月，且諭知有期徒刑6月部分如易科罰 金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；就被告簡美娟 所犯2次販賣第二級毒品犯行各量處有期徒刑3年8月、3年8 月，應執行有期徒刑4年4月（原判決理由內並說明被告簡美 娟就所犯販賣第二級毒品犯行之犯罪態樣並無明顯差別，且 係在短時間內重複實施，犯罪類型之同質性應屬較高。本於 罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本案 整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵 害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告簡美娟 犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，而 酌定被告簡美娟應執行之刑），且就沒收部分說明：(1)刑 法關於沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年 7月1日施行，依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束 人身自由之保安處分適用裁判時之法律。其立法理由亦謂： 「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質 ，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有
獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修正後有關沒收之 法律適用，爰明定適用裁判時法」等語，是此次修正確立沒 收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定 與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。復 於刑法施行法第10條之3第2項增訂「105年7月1日前施行之 其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，明白 揭示後法優於前法之原則；惟毒品危害防制條例第18條、第 19條，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行， 乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑 法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案 件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒 品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪 所得之沒收，審酌毒品危害防制條例第19條第1項原規定： 「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如 全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」， 上開規定於105年6月22日修正公布、同年7月1日生效，已修 正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人 與否，均沒收之」。即關於犯罪所得部分，因毒品危害防制 條例已修正刪除關於犯上開罪名「所得財物」之沒收規定， 故此部分應回歸刑法沒收新制相關規定處理；(2)按「供犯 罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者 ，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」，刑法第38條第 2項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與 違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏 止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正 犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參 照）。查扣案如附表參編號2所示行動電話1支，係被告簡美 娟所有，供其為如事實欄三所示犯行所用之物，應依毒品危 害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收；扣案如附表肆 編號3所示行動電話1支，為共犯方木榮所有，且係被告簡美 娟、方木榮共犯事實欄二所示犯行所用之物，依前開說明， 此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，對被 告簡美娟宣告沒收；(3)就扣案如附表壹編號1、2所示毒品 ，被告陳錦智、簡美娟均稱非其等所有（見訴字卷四第5頁 正反面）；就扣案如附表貳編號4所示毒品雖為被告陳錦智
所有（見訴字卷四第6頁反面），然與被告陳錦智本案犯行 無關，是就此部分即毋庸宣告沒收銷燬之，宜應由檢察官另 為適法之處理；(4)扣案如附表壹編號7、8、13所示之物， 為被告陳錦智所有，且係供其本案施用毒品犯行所用，應依 刑法第38條第2項規定宣告沒收；(5)按「犯罪所得，屬於犯 罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前 2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項均有明文。查被 告簡美娟就事實欄二、三之犯罪所得均未扣案，自應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；(6)其餘扣案物 （詳如附表壹至肆所示），均與本案被告陳錦智、簡美娟本 案犯行無涉，毋庸宣告沒收。經核原審此部分認事用法均無 違誤，量刑及定應執行刑亦無不當，所為沒收、追徵諭知於 法有據，原判決應予維持【原審雖誤認被告陳錦智為累犯， 然原判決既未對被告陳錦智依刑法第47條第1項累犯規定加 重其刑，主文亦未記載被告陳錦智為累犯，縱除去此部分之 記載，對於被告陳錦智部分之判決結果實質上並無影響，自 無撤銷之必要。又原判決附表一編號4主文欄關於沒收部分 雖僅記載「扣案如附表五編號7、8所示之物均沒收」（見原