臺灣高等法院刑事判決
108年度上訴字第2717號
上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張慶山
（現另案於法務部○○○○○○○執 行）
選任辯護人 何昇軒律師(法扶律師)
被 告 葉守華
（現另案於法務部○○○○○○○○ ○執行）
選任辯護人 楊思勤律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士
林地方法院107年度訴字第243號，中華民國108年7月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17775、17
776號、107年度偵字第1359、1771號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於其附表二編號3、5張慶山販賣第二級毒品予周谷長、童雲慶暨定應執行刑部分均撤銷。
張慶山犯如附表二編號3、5主文欄所示之罪，各處如附表二編號3、5主文欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
張慶山上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年捌月。沒收併執行之。
事 實
一、張慶山明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，不得擅自持有及販賣，且為行政 院衛生福利部公告禁止使用之毒害藥品，乃藥事法規定之禁 藥，不得擅自轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，使用門號0000000 000號行動電話作為對外販賣毒品之聯絡工具，先後於附表 二編號1至5所示時間、地點，以前揭附表二各編號所示之金 額、數量、方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予周谷 長、童雲慶等人。
㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，使用門號000000000 0號行動電話為聯絡工具，先後於附表二編號6至8所示時間 、地點，無償轉讓如前揭附表各編號所示數量之第二級毒品
甲基安非他命予藍少伯、鄭建成。
二、葉守華明知甲基安非他命係行政院衛生福利部公告禁止使用 之毒害藥品，乃藥事法規定之禁藥，不得擅自轉讓，竟仍基 於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使用門號0000000000號行 動電話為聯絡工具，於附表二編號10所示時間、地點，無償 轉讓如附表二編號10所示數量之甲基安非他命予陳薇如。三、嗣因司法警察接獲線報對張慶山等人進行通訊監察，並於民 國106年11月23日持臺灣士林地方檢察署檢察官核發之拘票 及原審法院核發之搜索票至張慶山、葉守華住處或住所附近 執行拘提、搜索，當場扣得如附表三編號6至9所示之物，而 查悉上情。
四、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
本判決下列所引被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據 ，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均未爭執 其證據能力（本院卷第204至205、406頁），且迄言詞辯論 終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況， 尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據 應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述 均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實欄一部分
㈠附表二編號1
上訴人即被告張慶山所犯如附表二編號1所示販賣第二級毒 品甲基安非他命予周谷長既遂之事實，業據其於偵訊、原審 及本院審理時坦承不諱（106年度他字第1210號卷〔下稱他卷 〕六第489頁，原審卷二第158、213、328頁，卷三第184頁， 本院卷第196、315、424頁），核與證人周谷長於原審審理 程序時之證述相符（原審卷三第96至98頁），並有106年7月 9日上午1時26分至2時49分被告張慶山持用門號0000000000 號與周谷長持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（106 年度聲拘字第127號卷〔下稱聲拘卷〕第101頁）、臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（周谷長、尿液檢體編號 ：117792，他卷六第4頁，106年度偵字第17775號卷二〔下稱 偵卷二〕第297頁）、臺北市政府警察局大安分局自願受搜索 同意書、臺北市大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（
他卷六第48至51頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106 年12月13日航空鑑字第0000000號毒品鑑定書（107年度偵字 第1359號卷七〔下稱偵卷十一〕第46頁）在卷可稽，足認被告 張慶山之自白與事實相符。
㈡附表二編號2
被告張慶山所犯如附表二編號2所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予周谷長既遂之事實，業據其於偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（他卷六第490頁，原審卷二第158、213、328 頁，卷三第184頁，本院卷第196、315、424頁），核與證人 周谷長於原審審理時之證述相符（原審卷三第99至101頁） ，並有106年7月13日中午12時37分至下午3時15分被告張慶 山持用門號0000000000號與周谷長持用門號0000000000號間 之通訊監察譯文、106年7月13日下午3時19分許同案被告葉 守華持用門號0000000000號行動電話與周谷長持用門號0000 000000號間之通訊監察譯文（聲拘卷第102、93頁）、臺北 市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進 生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（周谷長、尿液檢 體編號：117792，他卷六第4頁，偵卷二第297頁）、臺北市 政府警察局大安分局自願受搜索同意書、臺北市大安分局搜 索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（他卷六第48 至51、53頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月1 3日航空鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷十一第46頁）在 卷可稽，足認被告張慶山之自白與事實相符。
㈢附表二編號3
被告張慶山所犯如附表二編號3所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予周谷長既遂之事實，業據其於偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（107年度偵字第1776號卷一〔下稱偵卷三〕第9 1頁，原審卷二第158、213、328頁，卷三第184頁，本院卷 第196、315、424頁），核與證人周谷長於偵訊時之證述相 符（107年度偵字第1771號卷〔下稱偵卷十二〕第458頁），並 有106年7月18日下午11時2分至106年7月19日上午0時22分被 告張慶山持用門號0000000000號與周谷長持用門號00000000 00號間之通訊監察譯文（聲拘卷第102頁背面至103頁）、臺 北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（周谷長、尿液 檢體編號：117792，他卷六第4頁，偵卷二第297頁）、臺北 市政府警察局大安分局自願受搜索同意書、臺北市大安分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（他卷六第 48至51、53頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年12 月13日航空鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷十一第46頁
）等件在卷可稽，足認被告張慶山之自白與事實相符。 ㈣附表二編號4
被告張慶山所犯如附表二編號4所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予周谷長既遂之事實，業據其於偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（他卷六第490頁，原審卷二第158、213、328 頁，卷三第184頁，本院卷第196、315、424頁），核與證人 周谷長於偵訊時之證述相符（偵卷十二第458頁），並有106 年7月25日上午0時44分被告張慶山持用門號0000000000號與 周谷長持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（聲拘卷第 104頁背面至第105頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿 液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥 物檢驗報告（周谷長、尿液檢體編號：117792，他卷六第4 頁，偵卷二第297頁）、臺北市大安分局搜索扣押筆錄暨扣 押物品目錄表、扣案物品照片（他卷六第300至302、304頁 ）、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日航空鑑 字第0000000號毒品鑑定書（偵卷十一第46頁）等件在卷可 稽，足認被告張慶山自白與事實相符。又起訴書附表二編號 4之犯罪事實間雖記載106年7月23日，然觀諸起訴書中列為 本次犯行之通訊監察譯文，併對照卷內訊問被告張慶山、證 人周谷長時所引用之通訊監察譯文，均係前揭106年7月25日 之譯文，因認起訴書附表此部分應係誤載，爰更正犯罪時間 如附表所示。
㈤附表二編號5
被告張慶山所犯如附表二編號5所示販賣第二級毒品甲基安 非他命予童雲慶既遂之事實，業據其於偵訊、原審及本院審 理時坦承不諱（偵卷三第90頁，原審卷二第213、328頁，卷 三第184頁，本院卷第196、315、424頁），核與證人童雲慶 於偵訊時之證述相符（他卷六第339頁），並有臺北市政府 警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫 藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（童雲慶、尿液檢體編號 ：117794，他卷六第283頁，偵卷二第303頁）、臺北市大安 分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（他卷 六第171至174、189至190頁）等件在卷可稽，足認被告張慶 山之自白與事實相符。
㈥附表二編號6
被告張慶山所犯如附表二編號6所示轉讓禁藥甲基安非他命 予藍少伯既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱 （原審卷二第160、213、328頁，卷三第184頁，本院卷第19 6、315、424頁），核與證人藍少伯於警詢之證述大致相符 （他卷六第356至357頁），並有106年10月1日上午7時29分
至下午5時28分被告張慶山持用門號0000000000號與藍少伯 持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（106年度警聲搜 字第861號卷【下稱警聲搜卷二】第157頁）、臺北市大安分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片（他卷六 第357至361、363至365頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案 件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫 用藥物檢驗報告（藍少伯、尿液檢體編號：117795，偵卷二 第305、306頁）、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第638 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日 航空鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷十一第16、42頁） 等件在卷可稽，足認被告張慶山自白與事實相符。 ㈦附表二編號7
被告張慶山所犯如附表二編號7所示轉讓禁藥甲基安非他命 予藍少伯既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱 （原審卷二第160、213、328頁，卷三第184頁，本院卷第19 6、315、424頁），核與證人藍少伯於偵訊時之證述大致相 符（他卷六第401至402頁），並有106年10月17日下午2時27 分至3時20分被告張慶山持用門號0000000000號與藍少伯持 用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警聲搜卷二第158 頁）、臺北市大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣 案物品照片（他卷六第357至361、363至365頁）、交易情形 之監視器錄影翻拍照片（107年度偵字第1359號卷一〔下稱偵 卷五〕第16至23頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液 檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物 檢驗報告（藍少伯、尿液檢體編號：117795，偵卷二第305 、306頁）、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第638號鑑 定書、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日航空 鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵卷十一第16、42頁）等件 在卷可稽，足認被告張慶山自白與事實相符。
㈧附表二編號8
被告張慶山所犯如附表二編號8所示轉讓禁藥甲基安非他命 予鄭建成既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦承不諱 （原審卷二第161、213、328頁，卷三第184頁，本院卷第19 6、315、424頁），核與證人鄭建成於偵訊時之證述相符（ 他卷六第213頁），並有106年10月21日下午9時53分至10時2 0分被告張慶山持用門號0000000000號與鄭建成持用門號000 0000000號間之通訊監察譯文（警聲搜卷二卷第151頁背面至 152頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單 、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（ 鄭建成、尿液檢體編號：117793，他卷六第168頁，偵卷二
第300頁）、臺北市大安分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表、扣案物品照片（他卷六第171至174、189至190頁）、交 通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日航空鑑字第000 0000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局106年北市鑑毒字第6 36號鑑定書（偵卷十一第48、57頁）等件在卷可稽，足認被 告張慶山自白與事實相符。
㈨此外復有原審法院106年聲搜字第789號搜索票（警聲搜卷二 第304至316頁）、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄 暨扣案物品目錄表、扣案物品照片（張慶山，警聲搜卷二第 344至345頁，他卷六第478頁）等件在卷可稽。末查販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次 買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝 是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評 估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得 ，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告張慶山與向其 買受毒品之周谷長、童雲慶等人並無親屬關係，如於買賣過 程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時 間、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他 人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告張慶山為前開 販賣甲基安非他命行為時，確有從中賺取價差，而有牟利之 意圖甚明。
二、事實欄二
被告葉守華所犯如附表二編號10所示轉讓第二級毒品甲基安 非他命予陳薇如既遂之事實，業據其於原審及本院審理時坦 承不諱（原審卷二第165頁，卷三第184頁，本院卷第196、3 15、424頁），核與證人陳薇如於警詢及偵訊時之證述大致 相符（他卷六第228、277頁），並有106年10月25日下午6時 1分至9時46分被告葉守華持用門號0000000000號與陳薇如持 用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警聲搜卷二第104 頁背面至105頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢 體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢 驗報告（陳薇如、尿液檢體編號：117791，他卷六第222頁 ，偵卷二第294頁）、臺北市大安分局搜索扣押筆錄暨扣押 物品目錄表、扣案物品照片（他卷六第236至240、268至271 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心106年12月13日航空 鑑字第0000000號毒品鑑定書、臺北市政府警察局106年北市 鑑毒字第635號鑑定書（偵卷十一第53頁）、臺北市政府警
察局大安分局自願受搜索同意書、臺北市政府警察局大安分 局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表（葉守華，他卷六第537 、540至543頁）等件在卷可稽，足認被告葉守華自白與事實 相符。
三、綜上所述，本案事證明確，被告張慶山、葉守華上開犯行均 堪認定，應予依法論科。
四、論罪：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之 第二級毒品；且安非他命類藥品（含甲基安非他命），因對 中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏 、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、 依賴性、欣慰感等副作用，故經行政院衛生署以75年7月11 日衛署藥字第597627號函公告禁止使用在案，復經該署以98 年3月9日衛署藥字第0980006082號函，及經行政院衛生署食 品藥物管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）以99 年6月9日FDA藥字第0990026794號函重申此旨，有上開公告 、函文可查，是甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，故明 知為甲基安非他命而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例 第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為，而同時有二種法律可 資處罰之「法條競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後 法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年 ，依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品 危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加 重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，因本案被告張慶 山、葉守華轉讓甲基安非他命重量並無證據顯示已達淨重10 公克之公告標準，是無毒品危害防制條例第8條第6項之法定 加重事由。而於104年12月2日修正公布並於同年月4日施行 之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其法定最重本刑為有期 徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，依法條競合 ，以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之適用法則，應 適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡核被告張慶山如附表二編號1至5所為，均係犯毒品危害防制 條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表二編號6至8所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告張慶山 各次販賣第二級毒品犯行前持有毒品之低度行為，均為各次 販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告張慶山所為 上開5次販賣第二級毒品、3次轉讓禁藥犯行，犯意各別、行 為分殊，應予分論併罰。
㈢核被告葉守華如附表二編號10所為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓禁藥罪。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；次按犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告 於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終 承認為必要（最高法院100年度台上字第1500號判決意旨參 照）。又上開減輕規定，其立法目的，在為使販賣毒品案件 之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新 之路，故對販賣毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增 列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策；從而，司法警 察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢 察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯 罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被 告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得 減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告 之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認 被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯 非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十 六條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察 官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白 ，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目 的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經 查：被告張慶山就附表二編號1至5所示之販賣第二級毒品犯 行，於偵查及審判中均自白，有各該偵訊、審判筆錄在卷可 稽，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈤被告張慶山之辯護人另以被告張慶山犯後態度良好，且獲利 不豐為由，請法院就其所犯販賣第二級毒品部分依刑法第59 條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有 其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇 有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由 減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者， 應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可 憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用 刑法第59條規定酌量減輕其刑。而此項犯罪情狀是否顯可憫 恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事
項（最高法院102年度台上字第4140號、102年度台上字第25 03號、100年度台上字第5114號刑事判決意旨參照）。經查 ：本案被告張慶山明知甲基安非他命為管制之第二級毒品， 且戕害身心健康甚鉅，為圖小利，竟販售而助長毒品擴散， 客觀上難認有何情堪憫恕或特別可原諒之處，又被告張慶山 販賣第二級毒品犯行，均有適用毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑，已如上述，則其適用該條項規定減刑後 ，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以販賣毒品犯 行對於毒品施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數 人之生命、身體將可能受其侵害，國家、社會之法益亦不能 免，為害甚鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，亦併此敘明。五、駁回上訴之理由：
原審以被告張慶山所為如附表二編號1、2、4、6至8犯行及 被告葉守華所為如附表二編號10犯行事證明確，適用毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事 法第83條第1項，刑法第11條、第38條第2項前段、第4項、 第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告張慶山、葉守華 明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、轉讓或交易之毒品 ，其等行為之影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其 侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，卻仍非法買賣或轉讓，所為 實有不當，併審酌被告張慶山、葉守華於犯罪後均已坦承犯 行之犯後態度，兼衡被告張慶山、葉守華各次販賣或轉讓毒 品之數量、價格，及被告張慶山自述教育程度為高職肄業， 已婚無子女，入監前與母親同住、從事餐飲業、月收入約28 ,000元等家庭經濟狀況，被告葉守華自述教育程度為國中休 業，已婚無子女，入監前母親同住、從事清潔工作、月收入 約23,000元等家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告張慶 山有期徒刑3年6月、3年8月、3年9月、7月、7月、7月，量 處被告葉守華有期徒刑7月，另說明①扣案如附表三編號6、7 所示廠牌為HTC之行動電話1支及內含之門號0000000000號SI M卡1枚，乃被告張慶山所有供其聯絡本案販賣第二級毒品或 轉讓禁藥事宜所用之物，此業據被告張慶山供承在卷（原審 卷三第182頁），並有上揭門號之申登人資料（原審卷二第2 89頁）及前揭通訊監察譯文可資佐證，爰各依毒品危害防制 條例第19條第1項規定、刑法第38條第2項，分別於被告張慶 山販賣第二級毒品或轉讓禁藥罪項下宣告沒收。②被告張慶 山如附表二編號1、2、4所示各次販賣第二級毒品犯罪所得 之現金雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定
於各罪項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額。③被告葉守華轉讓禁藥部分，扣 案如附表三編號8所示之行動電話1支，乃被告葉守華所有供 其聯絡本案轉讓禁藥事宜所用之物，此業經被告葉守華坦承 在卷（原審卷三第182頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收 。又門號0000000000號SIM卡申登人雖為被告張慶山（原審 卷二第300頁），惟觀諸被告葉守華與證人陳薇如於106年10 月12日至11月10日之通訊監察譯文（警聲搜卷二第104至106 頁），該門號均係由被告葉守華單獨使用，並無與被告張慶 山共用之情形，併考量被告葉守華、張慶山當時乃男女朋友 關係，衡情該SIM卡應係被告張慶山購買後贈與被告葉守華 使用之物，被告葉守華遂持之作為聯絡本案之工具等節，亦 有前揭通聯譯文在卷可稽，故雖未扣案，然無證據證明已滅 失，仍應依刑法第38條第2項宣告沒收，並回歸刑法第38條 第4項沒收之規定，就供犯罪所用之物，如全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④扣案如附表三編號9 所示之物，因無證據顯示與本案犯罪事實有何關連，且非違 禁物，爰不為沒收之諭知。經核尚無不合，量刑及沒收之宣 告亦稱妥適。檢察官上訴意旨略以：原審對被告張慶山及葉 守華之量刑過輕等語。被告張慶山上訴意旨略以：其就如附 表二編號1、2、4、6至8犯行均已坦承不諱，請求從輕量刑 等語。按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審 法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就 判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入 情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。 本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告張慶山、葉 守華量刑之基礎，並無偏執一端，致明顯失出失入情形，檢 察官及被告張慶山上訴指摘原判決此部分量刑不當，為無理 由，均應予駁回。
六、撤銷改判之理由：
原審以被告張慶山如附表二編號3、5販賣第二級毒品犯行事 證明確，應予論科，固非無見。惟查：㈠被告張慶山於警詢 時雖否認有如附表二編號3所示販賣第二級毒品予周谷長之 犯行（偵卷三第12、13頁），然於偵查時檢察官並未特別針 對此部分犯行訊問被告張慶山，僅概括問被告張慶山：對於 你觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品，你是 否認罪？被告張慶山答稱：我認罪等語（偵卷三第91頁）， 應認被告張慶山於偵查中就此部分犯行亦已自白。㈡被告張 慶山另於偵查中供稱：我是將安非他命放在童雲慶家的信箱
內，我知道童雲慶家在何處，童雲慶都稱呼我阿雄。我向童 雲慶自我介紹時說我是阿雄。我放1公克安非他命在童雲慶 家的信箱內，童雲慶給我的2000元也是放在信箱內等語（偵 卷三第90頁），被告張慶山已坦承有交付第二級毒品安非他 命予童雲慶，並向童雲慶收取價金2000元之事實，應認被告 張慶山於偵查中已坦承有附表二編號5所示販賣第二級毒品 之犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定， 原判決就此部分漏未依上開規定減輕被告張慶山之刑，自有 未洽。檢察官上訴指摘原判決此部分量刑過輕，雖無理由， 然被告張慶山執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為有 理由，自應由本院將原判決此部分及被告張慶山定應執行刑 部分均撤銷改判。爰審酌被告張慶山明知甲基安非他命為法 律嚴格禁止持有、交易之毒品，其行為之影響所及，非僅他 人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能 免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬， 卻仍非法買賣，所為實有不當，併審酌被告張慶山於犯罪後 已坦承犯行之犯後態度，兼衡被告張慶山各次販賣毒品之數 量、價格，及被告張慶山自述教育程度為高職肄業，已婚無 子女，入監前與母親同住、從事餐飲業、月收入約28,000元 等家庭經濟狀況（原審卷三第188頁）等一切情狀，分別量 處如主文第二項所示之刑，併就被告張慶山上訴駁回部分所 處之刑及撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑如主文第四 項所示。
七、沒收
㈠扣案如附表三編號6、7所示廠牌為HTC之行動電話1支及內含 之門號0000000000號SIM卡1枚，乃被告張慶山所有供其聯絡 本案如附表二編號3、5販賣第二級毒品事宜所用之物，此業 據被告張慶山供承在卷（原審卷三第182頁），並有上揭門 號之申登人資料（原審卷二第289頁）及前揭通訊監察譯文 可資佐證，爰各依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分 別於被告張慶山如附表二編號3、5販賣第二級毒品罪項下宣 告沒收。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項 、第3項定有明文。被告張慶山如附表二編號3、5所示各次 販賣第二級毒品犯罪所得之現金雖未扣案，仍應依刑法第38 條之1第1項、第3項規定於各罪項下宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 乙、無罪部分
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告 犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台 上字第128號判決意旨可資參照）。
二、起訴書附表二編號1被告葉守華被訴共同販賣毒品予周谷長 部分：
㈠公訴意旨略以：被告葉守華與被告張慶山共同基於販賣第二 級毒品之犯意聯絡，先由被告張慶山以電話與周谷長聯繫第 二級毒品甲基安非他命之交易事宜後，再由被告葉守華於10 6年7月9日凌晨1時37分2秒後之某時，前往臺北市松山區民 生東路5段民生戲院附近某處，向周谷長收取價金1,000元， 並將甲基安非他命2公克交予周谷長。因認被告葉守華與被 告張慶山共同涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪嫌。
㈡公訴人認被告葉守華涉犯上開罪嫌，無非係以證人周谷長之 證述及被告葉守華與證人周谷長於106年7月9日凌晨2時49分 之通訊監察譯文等件為其論據。訊據被告葉守華堅詞否認本 次販賣毒品犯行，辯稱：伊當日並未於上揭時間、地點與周 谷長見面，自不可能交付毒品予周谷長等語。
㈢按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔 保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及 於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復 規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不 實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院 一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述， 必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴 訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所 稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購 買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保 其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於 相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般 人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為 真實，始足當之（最高法院100年度台上字第422號、96年度 台上字第1029號、94年度台上字第2033號、93年度台上字第 6750號、90年度台上字第3115號判決意旨參照）。
㈣證人周谷長固曾於偵訊時表示：「（對於張慶山、葉守華於1 06年7月9日1時37分2秒後某時許，在臺北市松山區民生東路 5段民生戲院附近某處，先由張慶山與你約定欲販賣第二級 毒品甲基安非他命後，由葉守華持第二級毒品甲基安非他命 前往上開地點，向你收取價金1,000元，並將第二級毒品甲 基安非他命2公克交付予你，有何意見？）沒有意見，確實 如此」等語（偵卷十二第457頁），惟就此次交易情節，其 於原審證述時即已改稱：此次乃被告張慶山親自持毒品至前 揭地點與其交易並收取價金，當日被告葉守華雖也有來找伊 ，不過是拿幫伊代買止痛藥來，伊當場有將止痛藥的價金1, 000元交給葉守華，葉守華與張慶山是各別來找伊的等語（ 原審卷三第96至98頁），嗣於同次庭期即又改稱：當日葉守 華拿止痛藥給伊時，張慶山有順便請葉守華一起把毒品拿給 伊，伊當場有給葉守華1,000元，但是是止痛藥的錢，毒品 的錢伊是之後才另外給張慶山的等語（原審卷三第103頁） ，觀諸證人周谷長上揭作證情形，可見證人周谷長就本次毒 品交易時，究竟是由被告張慶山或被告葉守華交付毒品、價 金是由誰收取、是當場收取或事後收取、交付毒品時是否併 同止痛藥一起交付等重要事項，前後陳述顯不一致，其供述 內容前後矛盾，已非無瑕疵。
, 台灣公司情報網