臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第2287號
上 訴 人
即 被 告 徐俊雄
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
8年度易字第475號，中華民國108年6月28日第一審判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第870號、
108年度毒偵字第1002號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋零點貳玖柒參公克）沒收銷燬；吸食器貳組、軟管壹支，均沒收之。 事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒 品之傾向，於民國87年8月6日釋放，其所涉施用第二級毒品 犯行，則經臺灣臺中地方法院以87年度易字第3179號判決判 處免刑確定；又於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內 之88年間再因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施 用毒品之傾向，由臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請簡易判決 處刑並聲請裁定強制戒治，經原審以88年度壢簡字1306號判 決判處有期徒刑6月確定，強制戒治部分，亦經原審裁定令 入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，所餘戒治期 間付保護管束，並於89年11月9日保護管束期滿未經撤銷保 護管束，視為強制戒治期滿執行完畢；再於90年間復犯施用 第二級毒品罪，經原審以92年度易字第1122號判決判處有期 徒刑8月確定，於93年9月9日因縮刑期滿出監。復於95年、9 6年間陸續再犯施用第二級毒品罪，於97年10月30日因縮刑 期滿直行完畢出監。107年間、108年間陸續又犯施用第二級 毒品罪計4罪，分別定其應執行刑有期徒刑1年及10月確定。二、甲○○仍未戒除毒癮，再基於施用第二級毒品之各別犯意，分 別為以下犯行：
（一）108年1月21日18時許，在桃園市○○區○○路0段○○○○○○○○○號
碼000-0000號自用小客車內（以下簡稱0000號車輛），以 將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其煙霧之 方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月22 日6時許，為警在桃園市八德區忠勇街181巷口查獲，並當 場扣得其所有、供施用第二級毒品所用之吸食器1組。（二）同年月27日8時許，在桃園市○○區○○○路○○○○○○0000號車輛 內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸其 煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同 日22時20分許，甲○○將0000號車輛停放在桃園市○○區○○街 000號前，見警前來盤查一時情虛，遂先將第二級毒品甲 基安非他命1包（毛重0.3公克）及其所有、供施用第二級 毒品所用之吸食器1組丟棄在忠勇街172號對面軍營內，隨 後警員經甲○○同意，在其所攜皮包內查扣其所有、供其施 用第二級毒品所用之軟管1支後，並在上述軍營發現甫為 甲○○丟棄之第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組，因 而查悉前情。
理 由
壹、程序部分－證據能力
一、被告審判外之自白
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為 證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他 事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢 察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟 法第156條第1項、第3項分別定有明文。此等規定係在保 障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳 述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳 述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述 證據能力之限制。
（二）查本件被告於準備程序無正當理由不到庭，其於審判期日 對於檢察官提出被告之警詢、偵查訊問筆錄之證據能力均 不爭執，本院又查無明顯事證足認檢察官及警察機關於製 作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事 ，是被告審判外之部分自白陳述筆錄，及否認犯罪事實之 陳述，均係出於其任意性所製作，又與事實相符，自具證 據能力。
二、關於被告之尿液檢驗報告及扣案毒品之鑑定書（一）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以 下同）第203條至206條之1之規定；其須以言詞報告或說
明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第163條第1項、第 166條至第167條之7（交互詰問相關規定）、第202條（鑑 定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查 之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第208 條第1、2項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完 成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除 有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項，分別 定有明文。
（二）查被告對於檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司10 8年2月15日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2019/00000000 ）、108年2月20日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2019/00 000000），及同日就扣案毒品之檢驗報告（編號：UL/201 9/00000000）證據能力，並不爭執，本院審酌亦相當，是 依前述傳聞法則例外之「同意性」規定，上述檢驗報告之 檢驗結果自具證據能力。
貳、證明力部分
一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據， 仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴 訟法第156條第2項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證 據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向 有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條 項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證 據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補 強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74 年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其 他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據 而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補 強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者， 始足當之」。司法院大法官釋字第582號解釋文後段，對於 本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判 上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述 如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事 實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據 以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查
，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能 判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人 權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於 上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他 必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其 證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強 大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較 為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜 合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。二、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經 吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無 忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精 神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅， 殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而 欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐 木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷 絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒 之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立 法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制 裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以 維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷 於危殆（司法院大法官議決釋字第476號解釋理由書節錄參 照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人 的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家 戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是 本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原 則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒 品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾2月）外， 如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治 （其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但 最長不得逾1年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者， 或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年 法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第20條第 1項、第2項、第23條第1項意旨參見。其立法目的即在使施 用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求 後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心 健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。三、又施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神 經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積
習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生 活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯 罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公 益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必 要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人 身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化 之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的 ，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏 救弊，導正社會於頹廢（司法院大法官釋字第544號解釋理 由書參見）。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分 級，並就施用毒品為初犯、5年內或5年後再犯，區分為不同 之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治等保安 處分措施，換言之，對於初犯及5年後再犯者，經勒戒而無 繼續施用毒品傾向者，採取「除刑不除罪」之立法，足見本 條例對於施用毒品自戕身心者，在不違反憲法比例原則的要 求下，兼以病患及犯罪人之身份對待之。是施用毒品犯行已 非單純自傷行為可擬，仍具可刑罰性。
四、訊據上訴人即被告甲○○坦承分別於上述時、地施用第二級毒 品甲基安非他命，經核與其於原審、警詢及偵查中之自白相 符。被告經員警採集其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性 反應，扣案毒品亦為甲基安非他命，有台灣檢驗科技股份有 限公司108年2月15日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/2019/00 000000）、108年2月20日濫用藥物檢驗報告（編號：UL/201 9/00000000），及同日就扣案毒品之檢驗報告（編號：UL/2 019/00000000）可證（參見毒偵第807號卷第46頁、第1002 號卷第53至55頁）。又被告持有第二級毒品甲基安非他命之 行為，亦據被告供承在卷，並核與其於原審、警詢及偵查中 所述相符，尚有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品 收據，及警製現場勘察照片在卷可證。又扣案之透明結晶1 包，經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應（驗前含袋毛重0. 3 公克，因鑑驗取用0.0027公克），亦有台灣檢驗科技股份 有限公司108 年2 月20日出具之濫用藥物檢驗報告1 紙附卷 為憑（見同前毒偵字1002號卷第54頁）。此外，復有查獲照 片及被告所有、供其施用甲基安非他命所用之吸食器2 組、 軟管1 支扣案可資佐證，足認被告前揭自白確與事實相符， 可以採信。綜上所述，本件既有如上補強證據與被告任意性 之自白相互印證，足認被告事證明確，被告犯罪事實欄二之 （一）、（二）所載施用第二級毒品犯行，均堪認定。另查 被告前已數度因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒，甚至科 處罪刑，已非「初犯」或「五年後再犯」等毒品危害防制條
例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情形， 此有本院被告前案紀錄表在卷足憑。是被告再犯本件施用第 二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第10條第2項規定處 罰。
參、論罪部分
一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法施用、持有。核被告所為，係分別 違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。 其施用前後所持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後施用第二級 毒品之犯行，無證據證明為基於同一犯意為之，是其犯意各 別、行為互殊，為實質競合之數罪併罰關係。
二、就累犯加重其刑部分；
（一）被告前因多次施用毒品案件，最後1次經原審判處應執行 有期徒刑1年（3罪）確定，甫於108 年1 月8 日易科罰金 執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可查，被告於5 年 以內故意再犯有期徒刑以上之本案2罪，均為累犯。（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪 行為」懲罰並預防再犯，刑法第1條即表彰這樣的概念， 而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素， 經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條 的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格 ，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑 法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57 條第5款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基 礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5年內所 接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因 素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並 且當併用刑法第47條及57條第5款時，不免有對行為人犯 行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲 罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事 不再理或一罪不二罰原則。然而，108年2月22日甫公布的 司法院釋字第775號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰 原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條 「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪 徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5年內又故意違犯 後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重 本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重 處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲
法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不 論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認 為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則 ，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別 惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑 ，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所 受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年 內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的 「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法 官釋字第775號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即 應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係 ，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（ 累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法 官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事 例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如 最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑 為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰 金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑 法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本 刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科 罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始 有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
（三）查被告前罪同係為施用第二級毒品罪，其甫於108 年1月8 日易科罰金執行完畢，未久即又犯本罪施用第二級毒品 罪2罪之犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相 同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑 罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍 一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被 告仍應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。參、原判決撤銷改判之說明
一、原審以被告施用第二級毒品犯行明確，參酌前多次再犯施用 第二級毒品罪，並舉被告107年間之施用犯行即先後經原審 判處有期徒刑5月、5月、4月、6 月、6月在案，認被告對毒 品之依賴甚深，難再予輕恕，惟仍念及施用毒品乃戕害本人 身心健康，尚未危及他人，及犯後坦承犯行之態度等一切情
狀，分別量處被告8月及9月有期徒刑，並定其應執行刑1年3 月。被告上訴意旨仍坦承犯行，僅是要求從輕量刑等語。二、殊不論原審定其應執行刑，未考量被告2次犯行係於同1個月 內所犯，及此種施用毒品犯行本屬自戕的反覆成癮本質，而 僅在2罪合計刑罰有期徒刑17月，僅酌減2月，此類被告沉迷 於毒品進而反覆成癮，難以自拔的犯罪傾向人格特質，以及 罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，越高的犯罪頻率 越代表犯罪行為人穩定的人格傾向，此時多數犯罪行為的意 義應有責任遞減原則之適用，而絕非象徵性單純的數字相加 減，反違反比例原則缺失。以本件程序而言，原審亦有如下 有違正當法律程序原則之處：
（一）對被告不利益的程序轉換未保障其聽審權：本案檢察官係 以聲請簡易判決處刑方式起訴，亦即在本案被告因為構成 累犯不能宣告緩刑的前提下，是要求法院就2罪均判處得 易科罰金之有期徒刑（刑事訴訟法第447條第3項參見）， 惟原審法官逕以審理單批示：「本件有刑事訴訴法第451 條之1第4項但書之情形不宜逕以簡易判決處刑，請改分易 字適用通常程序」等語（參見原所分案之108年度桃簡字 第848號卷第45頁），即片面以內部的審理單改以通常程 序進行，改分本案的108年度易字第475號通常程序進行。 但審理結果並非改判被告無罪、免訴或不受理、管轄錯誤 等判決，而是超過6月有期徒刑的8月及9月有期徒刑的刑 罰，又非依法已無裁量權，必須科處超過6月有期徒刑之 情。被告無從於事前對此程序轉換表示意見，更不能就程 序轉換的本身提起救濟不服，因為法官的審理單只是「內 部的分案程序」，不是「外部裁定」，侵害被告的聽審權 ，而聽審權是憲法正當法律程序（憲法第8條參照）與訴 訟權（憲法第16條）保障的核心，如果改分通常程序還因 而更換審理法官，更是可能違反法定法官原則。（二）違反禁反言原則：從另方當事人即檢察官的角度觀之，代 表國家追訴被告的檢察官已選擇向法院聲請簡易判決處刑 ，聲請書亦送達於被告，形同告知被告亦通知法院，檢察 官要求對被告判處6月且得易科罰金的有期徒刑，被告更 因而取得程序上的合法信賴基礎。法院卻片面地推翻國家 對被告的「承諾」，不僅更換訴訟程序，更據此判處超過 6月有期徒刑的刑罰，喪失易科罰金的權利，只能入監服 刑，明顯違反禁反言原則，侵害被告的信賴保護利益，違 反信賴保護原則。尤以本件被告並無律師扶助，未必得知 聲請簡易判決處刑與改行通常程序的意義及差別，自無可 能於後續通常程序的進行中提出質疑，即使對此不服，參
照刑事訴訟法第404條第1項規定意旨，亦僅能隨同本案上 訴時始得一併不服，因而被告於提起本件上訴請求從輕量 刑，本院自得就此程序轉換是否合法適當，予以審查。（三）綜上所述，原審就檢察官裁量後對被告有利且合法的聲請簡易判決處刑程序，在未給與被告事前陳述意見的機會即轉換為通常程序，且審理結果不利被告，侵害被告的聽審權，及違反禁反言原則，致侵害被告基於聲請簡易判決處刑程序所生的合法信賴保護利益，有違憲法正當法律程序的要求，且此等程序違法顯然於原判決量刑及定其應執行刑結果有影響，而有違法之處，自應由本院撤銷改判。三、爰審酌被告固有多次施用第二級毒品科刑之紀錄，惟所為出 於難以克制己行的仰賴毒品之犯罪動機，且施用毒品僅為自 傷行為，未造成他人任何實害之平和犯罪手段，犯罪情節尚 非重大，另被告現有正當職業從事送貨業物，有兩位未成年 子女待撫養等情，再參酌檢察官既聲請簡易判決處刑，即係 請求法院科以6月以下有期徒刑，爰分別就2罪各量處如主文 所示6月有期徒刑，並分別諭知易科罰金之折算標準。四、關於定其應執行刑部分
（一）按刑法第51條第5款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及 其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終 具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分 別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上， 各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者， 處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662號解釋 理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662號解釋協同意 見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何 處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權 衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的 執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分 評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比 例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行 刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律 以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50 條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、 有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期 徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。 再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效 益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目 的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟 的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度 ，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充 分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」 等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不 能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾 向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人 格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證
意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人 格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行 為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則， 在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適 用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的 操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1月，加二罪執行 刑減2月，加三罪則執行刑減3月等模式，而是重在對犯罪 人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量 行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟 的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從 應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等 比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義 下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在 應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大 於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是 就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是 一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防 的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的 觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的 結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上， 顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。 就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範 的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應 以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為 的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重 、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪 併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123期，2005年8月 ，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即 刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為 那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另 有違刑罰經濟的功能。
（二）又按施用毒品犯行，本質上即具有高度成癮性及濫用性（ 參見毒品危害防制條例第2條第1項立法意旨自明），且因 生理上耐藥性之影響，將導致毒品施用人必須持續不斷施 用並逐漸增加使用劑量，方可維持每次施用時相同程度之 刺激，是施用毒品犯行，多無法僅單純一次使用即為已足 ，毋寧說反覆、持續性的注射、吸食方為施用毒品行為之 常態，是以考量此種反覆性及延續性特徵，將「持續多次 施用毒品行為」評價為數罪，是否有違禁止重複評價、刑 度超過罪責與不法內涵之疑慮。從而，於刑法評價上，「
持續多次施用毒品行為」，是否應僅成立「集合犯」之實 質上一罪，亦非無討論餘地。如學者亦有贊同者，當行為 人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多 數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。 既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊 情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同 法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。施用毒品行為本身 ，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之 論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學（ 下），2006年9月，三版一刷，第1015頁）。施用毒品犯 行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非 不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪， 因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反 覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯 」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始 為一貫。
（三）惟按95年7月1日，修正前刑法第56條有連續犯之裁判上一 罪之規定，實務向對此種未間斷之多次施用同級毒品之犯 行，採有連續犯之關係，而論以連續犯一罪之見解，忽視 此種犯行可能為集合犯（非接續犯）實質上一罪之可能， 而於連續犯規定刪除後，於95年5月23日最高法院95年度 第8次刑事庭會議，仍認為連續犯之「數行為，發生在新 法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之 法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後 者，該部分不能論以連續犯」等語。致連續犯規定刪除後 之此種實質上反覆、多次犯行，無從與修正前之數行為論 以連續犯之一罪，而須另行論罪。亦即採取所謂「二段併 罰說」，將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯 ，另將刑法修正後所為施用毒品行為，單獨論罪，再將刑 法修正前後之二段施用毒品行為，予以數罪併罰。基於此 種立論，翌年即96年8月21日最高法院96年度第9次刑事庭 會議，再就以下跨越刑法修正前後之施用毒品犯行，所為 ：「行為人於一段時日內反覆多次施用第一級毒品海洛因 或第二級毒品安非他命之行為，在民國95年7月1日前之刑 法尚未刪除第56條連續犯之規定前，司法實務上大抵視為 連續犯而依連續犯之規定論處。刑法修正公布刪除第56條 連續犯之規定，於95年7月1日施行後，原依連續犯論以一 罪者，究採一罪一罰，予以分論併罰？抑依接續犯、集合 犯而論以一罪？設某甲基於施用毒品之犯意，於一段時日 內反覆多次施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命
，其施用行為跨越95年7月1日修正刑法施行之前及後，究 應如何論罪？」之設題，就爭議之甲、乙、丙、丁說，決 議採取丁說而認為：「依刑法第56條修正理由之說明，謂 『對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處， 不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之 現象』、『基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考 量，爰刪除有關連續犯之規定』等語，即係將本應各自獨 立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。 因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一 罰，始符合立法本旨。本則法律問題，某甲於刑法修正施 行前連續施用毒品部分，應依刑法第二條第一項之規定， 適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多 次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再 就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之 一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑」等語。換言之， 最高法院決議仍堅持採「二段併罰說」，認為刪除刑法連 續犯規定後之施用毒品犯行採「一罪一罰」，而與修正前 依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰。
（四）實則「二段併罰說」似無法解釋同為多次施用毒品行為， 何以於刑法修正前、後竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者 ，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰 ，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者 ，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為－兼論 行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，臺灣本土法學雜 誌第84期，2006年7月，第148頁以下）。尤其上述最高法 院會議所列之乙、丙二說，均已意識到「二段併罰說」之 不妥，尤其乙說更謂（略以）：「所稱之施用毒品，在本 質上含有反覆成習之意涵，顯然具有反覆性及延續性之特 徵，已施用成癮，而對毒品有相當之依賴性者，若將其施 用行為分別割裂評價為數罪，將導致重複評價、刑度超過 罪責之危險，是以反覆成習之施用毒品行為，在概念上， 應整個的評價為包括的一罪之集合犯，始符合立法意旨及 刑法學理。而施用毒品行為既屬集合犯之習慣犯的性質， 不論於刑法修正前後均是如此，縱行為人於刑法修正前、 後各有多次施用毒品行為，倘各次施用毒品行為間，具有 因成癮而反覆、延續施用之關係，均僅應論以集合犯之包 括的一罪，以求理論之一致。依上所述，某甲雖於不同時 、地先後多次施用第一級或第二級毒品，而其施用行為跨 越95年7月1日新法施行之前及後，僅應論以集合犯之包括 的一罪」等語，惜仍非多數說，而未為決議所採納。綜上
所述，以「95年7月1日」作為「分割」連續犯適用與否之 時間，是否全無疑問，惟歷經上述兩次最高法院刑事庭決 議，至少於施用毒品之犯罪，「二段併罰說」已是牢不可 破之見解。對於此類前後多次、持續施用毒品，期間相距 僅數日或月餘，依社會通念，應可認係基於一個意思決定 所為具有反覆性、延續性之犯罪行為，因實務已由最高法 院的決議，以數罪併罰論處，本院於定執行刑時，自應考 量行為人反覆犯施用毒品罪之性格，及此種犯罪本質上屬 自傷行為，並無其他具體被害人，難謂對於社會與公共秩 序有重大傷害。基於罪罰相當之原則，而以適度調減執行 刑之方式，以符比例原則。
（五）經查本件被告所犯施用第二級毒品2罪，集中在108年1月 間犯之，顯見被告有濫用毒品傾向之人格。此類犯行之犯 罪情節尚非重大，所生危害實以自戕身心健康為主，對於 他人生命、身體、財產等法益亦無明顯而重大之實害，是 應著重對於被告之矯治、教化，而非科以重罰，難認有將 其長期監禁之必要。是被告沉迷於毒品進而反覆為同質同 類之毒品犯罪，其因毒品成癮而難自拔的犯罪傾向人格特 質必須考量在內。此外，罪責相當原則涉及對於人格、性 格的評價，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格