臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1931號
上 訴 人
即 被 告 林堅志
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度
審易字第1628號，中華民國108年8月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第10366號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林堅志意圖為自己不法之所有，並基於竊盜之犯意，於民國 108年3月2日下午5時許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型 機車，行經蘇子庭位於臺北市○○區○○路000巷0弄00號1 樓之 住處前，見該處附連之建物大門因門框變形而未完全密合上 鎖，即自所騎機車車箱內取出其所有、客觀上足以對人之生 命、身體、安全構成威脅、具危險性之兇器板手1支（未扣 案），關閉門外之供水總開關後，自該住宅之附連建物大門 侵入，竊取安裝於牆面與水管連接之冷、熱水龍頭各1個（ 價值新臺幣〈下同〉700 元）後，旋步出門外並騎乘前開機車 離去。嗣經蘇子庭發覺遭竊報警處理，為警調閱監視錄影畫 面而循線查悉上情。
二、案經蘇子庭訴由臺北市政府警察局文山第二分局報告臺灣臺 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之供述證據， 檢察官及上訴人即被告（下稱被告）對證據能力表示沒有意 見，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院 審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上 亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能 力。
二、另本案其餘下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自 然關聯性，且核屬書證性質，又查無事證足認有違背法定程 序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事 訴訟法第165條踐行書證之調查程序，檢察官及被告對此部 分之證據能力亦均不爭執，堪認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有於上開時、地拿取兩個水龍頭之事實，惟 矢口否認有何加重竊盜之犯行，辯稱：我從事資源回收，路 過那個地方，不是原本的建築，是另外在旁邊空地上蓋起來 的，裡面沒有家具、門窗，是空房子，所以我以為是違章建 築要拆除，還有兩個水龍頭沒拆到，我沒有竊盜犯意進入， 我是徒手把水龍頭拆下，而我帶扳手不是要拆水龍頭，是怕 水管裡面有水流出來浪費資源，才用我隨身攜帶工作用的扳 手把在屋外的水源總開關關閉云云。經查：
㈠被告於上開時、地騎乘機車，行經告訴人住處前，以所有之 板手1支（未扣案），關閉門外之供水總開關後，逕自該處 附連之建物門框變形而未完全密合上鎖之大門進入屋內，拿 取安裝於牆面與水管連接、價值共700元之冷、熱水龍頭各1 個後，旋步出門外並騎乘前開機車離去等情，業據被告警詢 、偵訊及原審與本院審理時均供陳不諱（見偵查卷第11至14 頁；原審卷第76頁、第82頁；本院卷第130頁、第132至133 頁），並經證人即告訴人蘇子庭於警詢、偵訊及原審審理時 證述其水龍頭遭竊等語（見偵查卷第17至19頁、第71至72頁 ，原審卷第82頁），復有監視錄影畫面翻拍照片13張、現場 照片2張及公路監理電子閘門車牌號碼000-000號重型機車車 籍資料1紙附卷可查（見偵查卷第21至29頁、第107頁），此 部分事實首堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟：
⒈上開失竊水龍頭之地點，係附屬於告訴人住處之建物，該 處之對外大門，因門框變形而無法上鎖，但仍與主建物連 結在一起，告訴人及其家人係居住於主建物內，但主建物 與附屬建物之間係有門扇互通，因附屬建物之底下有化糞 池且擋土牆潮濕需要修繕，故暫時先放置不值錢東西及施 工物品一情，業據告訴人於警詢及本院審理時證述明確（ 見偵查卷第18頁、本院卷第119至120頁），顯見該處設有 大門，且就整體屋舍而言，亦為告訴人房舍，並為告訴人 及其家人生活起居場所之一部分，屬有人居住之住宅無誤 ，被告未經允准，即擅自進入，卻辯稱其認為係違章建築 要拆除始進入云云，已有疑義。況即便認屬應予拆除之違 章建築，亦屬他人所有之建築物，尚難作為其得以任意進
入拿取財物之合理化藉口，是被告以此置辯，顯屬無據， 要難採信。
⒉再按刑法所規範之攜帶兇器竊盜罪，祇須行竊時攜帶具有 危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必 要（最高法院79年度台上字第5253號判決意旨參照）。本 案被告於本院審理時既坦承係從其騎乘之機車車箱內拿取 扳手1支，關閉上開附屬建物外之供水總開關後，進入屋 內拔取水龍頭等語明確（見本院卷第133頁），以該扳手 得以關閉供水總開關之功能，顯見該扳手材質之質地堅硬 ，一般常見者乃金屬材質，顯為客觀上足以對人之生命、 身體、安全構成威脅、具危險性之兇器無訛，從而，被告 攜之進入屋內行竊，即屬竊盜加重要件「攜帶兇器」之著 手，縱未以該扳手作為拆除水龍頭之工具，亦符合上開攜 帶兇器行竊之構成要件。基此，被告認其並未以扳手為工 具拆除水龍頭，即不屬攜帶兇器行竊云云，實有違誤，亦 無從採信。
⒊又被告復供陳，其認為該處水管還沒拆除，怕水管裡面有 水，會從水龍頭裡面流出來，浪費資源，所以才先以扳手 關閉戶外之自來水總開關云云（見本院卷第133頁）。然 該處係附屬於主建物之附屬建物，已如前述，被告於行竊 之前，尚能檢查供水總開關，並將之關閉，顯見被告對於 房子供水正常、有人居住一節，應可認知。而被告既然未 經他人允准，擅入他人住處，復未經他人同意，任意拆卸 他人屋內之水龍頭並帶離變賣花用，足認其有為自己不法 所有之意圖、竊盜犯意甚明。被告猶辯稱其無竊盜犯意云 云，要屬子虛，洵無可採。
㈢綜上，被告所辯，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。本案事證 明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪之理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第321條併科罰金刑 部分，從10萬元以下，提高至50萬元以下罰金，較之修正前 為重，經比較新舊法結果，新法並未較有利於行為人，依刑 法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前之刑法 第321條規定予以論處。
㈡查被告於上開時、地，持客觀上足對人生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性，足供兇器使用之扳手，侵入告訴人居 住之處所行竊，是核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1 項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪。
㈢被告前：①因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北 地院）以103年度審訴字第580號判決判處有期徒刑10月，上 訴後，經本院以104年度上訴字第614號判決上訴駁回而確定 ；②因竊盜案件，經臺北地院以104年度審易字第272號判決 分別判處有期徒刑4月、5月、8月，上訴後，經本院以104 年度上易字第995號判決上訴駁回而確定；③因施用毒品案件 ，經臺北地院以104年度審訴字第224號判決判處有期徒刑11 月確定。上開各案之罪刑，經本院以104年度聲字第2679號 裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於106年4月17日因縮短刑 期假釋出監，所餘期間付保護管束，於106年12月5日保護管 束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論等情，有本 院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，參酌司法院 大法官釋字第775號解釋意旨，被告前開施用毒品之犯罪罪 質與本案不同，另所犯之竊盜手法亦與本案情節迥異，有被 告前開竊盜案件之本院判決可參，爰不依刑法第47條第1項 之規定，加重其刑。
叁、駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，認為被告罪證明確，適用修正前刑法第 321條第1項第1款、第3款，刑法第2條第1項前段、第41條第 1項前段、第38條之2第2項之規定，審酌被告不思以正途獲 取財物，竟任意竊取他人財物，法治觀念淡薄，所為實非可 取，惟念其於犯罪坦認犯行，並與告訴人達成和解，並賠償 告訴人700元，此有原審108年度審附民字第1008號和解筆錄 1份在卷可查（見原審卷第84-1頁），告訴人亦當庭表示願 意用最輕刑度處理，犯後態度尚稱良好，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、智識程度、生活狀況、竊得物品之價值等一 切情狀，並說明雖構成累犯，然不審酌後不加重最低度刑之 理由，量處有期徒刑6月，復就沒收部分說明：⒈被告竊得之 水龍頭2支，固屬被告之犯罪所得，本應依刑法第38條之1第 1項前段、第3項之規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，惟被告已與告訴人達成和解並 給付告訴人700元，業如前述，前開所賠償之金額，雖非刑 法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還 」被害人者，然參酌該規定旨在保障被害人因犯罪所生之求 償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既已賠付 告訴人，則告訴人此部分求償權已獲滿足，若再宣告沒收， 將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告 沒收。⒉另未扣案之板手1支，雖為被告所有供犯本案犯行所 用或犯罪預備之物，惟未據扣案，亦無其他積極事證足認上
開板手現時尚屬存在而未滅失，爰不予宣告沒收。經核原審 之認事用法及沒收之認定，均無不合，量刑亦稱妥適。二、被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯意，並辯稱認該處乃無人 使用之空屋、亦無以扳手拆除水龍頭，復執稱原審量刑太重 ，請從輕量刑云云。惟被告上開辯詞，業經本院一一駁斥論 述同前；又按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁 量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法 定刑度，不得遽指為違法，本案原判決既已於理由中就被告 之犯後態度、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況 、竊得物品之價值，對被害人所生損害、是否達成和解等刑 法第57條規定之事項，論述採為科刑之考量，並未逾越法定 刑度，亦無濫用權限之違法情形，是被告上訴意旨指摘原審 量刑不當，難認有理由，俱應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林錦鴻提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 16 日 刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和
法 官 章曉文
法 官 黃玉婷
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 傅國軒
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。