臺灣高等法院刑事判決
108年度上易字第1119號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 杜正保
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院107年度聲
字第176號，中華民國108年3月18日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺北地方檢察署100年度偵字第25558號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告杜正保（別名杜泉池）前係告訴人即「 圓山旅行社有限公司」（址設臺北市○○區○○○路0段0號11樓 之1 ，下稱告訴人公司）之業務員，為從事旅遊相關業務之 人，竟意圖為自己之不法所有，於如附表所示之付款時間， 將如附表所示向告訴人公司所領取之款項，變易持有為所有 ，未用以支付和益通運有限公司（下稱和益公司）車資，而 逕行挪用，侵占入己（原審中蒞庭檢察官於民國107年11月2 6日以補充理由暨調查證據聲請書更正為：被告係靠行告訴 人公司擔任業務員，係從事旅遊業務之人，於100年3月9日 後之某日，向告訴人公司領取應支付予和益公司承作「臺南 後壁高中旅遊案」包車車資尾款新臺幣【下同】1萬8,000元 及停車費1,120元、共計1萬9,120元。詎被告意圖為自己不 法之所有，旋於100年3月9日起至同年月14日期間某日，變 易上開1萬9,120元之持有為所有，未支付予和益公司，反而 將該筆款項挪作他用，侵占入己）。因認被告涉犯修正前刑 法第336條第2項之業務侵占罪嫌（原判決誤載為刑法第335 條第1項之侵占罪嫌）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定 ，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制 推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指 足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須 適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法 院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑 事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通
常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始 得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此 程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根 據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被 告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其 以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接 關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被 告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有 利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字 第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定 ：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說 服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之 積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告 有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之 諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又 依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載 認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書 內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不 能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無 須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上 字第2980號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯修正前刑法第336條第2項之業務侵占罪 嫌，無非係以被告之供述、證人即告訴代理人張晉嘉之證述 、清償證明書等為其主要論據。
四、訊據被告固不否認有辦理「臺南後壁高中旅遊案」等情，惟 堅詞否認有何業務侵占之犯行，辯稱：這團車資都是用匯款 ，不是付現金，留1萬多元是最後尾款部分，當初有申請支 付條才會匯款，但最後這筆1萬多元伊根本沒申請，因為伊 已經離開告訴人公司，本件是和益公司向告訴人公司請求給 付尾款時，經告訴人公司查詢後，確實只有匯2筆，伊也沒 有用現金袋請款出去，伊根本沒有申請這筆尾款的錢等語。五、經查：
㈠被告原係告訴人公司之業務員，為辦理臺南後壁高中「臺南─
宜蘭─新竹─月眉三日遊」行程，於100年2月14日以告訴人公 司之名義向和益公司承租車輛4 台，約定12萬8,000元之價 格不含停車費、食宿及稅費，惟被告僅以匯款之方式支付11 萬元予和益公司，未給付車資餘款1萬8,000元及停車費1,12 0元，合計1萬9,120元予和益公司，和益公司遂向臺灣臺北 地方法院臺北簡易庭提起訴請告訴人公司清償債務事件，經
以100年度北小字第2214號民事訴訟判決告訴人公司應給付 和益公司1萬9,120元，及自100年9月6日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息後，告訴人公司於101年6 月11日 給付2萬851元（含1萬9,120元、利息731元及訴訟費用1,000 元）予和益公司等情，業經證人張晉嘉（見臺灣臺北地方 法院107年度聲字第176號卷【下稱原審卷】第71至75頁）及 證人即和益公司承辦人員王雅芳（見原審卷第125至129頁） 於原審中證述在卷，並有100年2月14日之和益公司辦理「3/ 7~9 臺南─宜蘭─新竹─月眉三日遊」活動之訂車確認單、發 票、停車繳費單及清償證明書等件在卷可參（見100度偵字 第25558號卷【下稱偵卷】第248頁；臺灣臺北地方法院100 年度北小字第2214號影卷第24至28頁、第33頁），是此部分 事實，堪以認定。
㈡被告雖曾在偵查及臺灣臺北地方法院102年度訴字第160號案 件於102年4月25日準備程序時供稱：伊承認將要支付的車資 先拿去用，沒交給車行等語（見偵卷第276頁；臺灣臺北地 方法院102年度訴字第160號卷【下稱訴卷】卷一第58頁）。 然被告嗣於臺灣臺北地方法院102年度訴字第160號104年9 月24日審理時陳稱：伊後面有給付臺南後壁高中旅遊時所使 用的和益公司車資，後面的錢告訴人公司應該就都沒有再處 理了，之前伊用掉了車資，後來和益公司有催討，有還給他 們等語（見訴卷二第92頁）；繼於原審107年度聲字第176號 107年2月5日準備程序後則均否認本件侵占之犯行，辯稱： 和益公司只接受匯款，伊不可能侵占這筆錢等語（見原審卷 第26頁反面、第36頁反面、第45頁反面）。準此，可見被告 於偵查及臺灣臺北地方法院102年度訴字第160號準備程序時 雖曾自承侵占罪責，但核與其嗣後之審理供述即有前後不一 ，迄至原審107年度聲字第176號審理時則堅決否認有侵占之 犯行。是被告前後供述既非一致，自難據此逕為不利被告之 認定。
㈢證人張晉嘉雖於原審中證稱：出團的時候，會打一個預算表 出來，伊等會給一筆現金付餐費、小費、景點費用，事後拿 憑據結帳；當初被告有申請現金，是路小及一些雜費，所以 伊等認為已經結清，和益公司又來跟伊等請款，是重複請款 ，故伊等認為被告有侵占，金額是1萬8,000元，不是1萬9,1 20 元，因為停車費確實存在等語（見原審卷第71頁反面至 第72頁），惟依此所述，僅係以被告出團前會事先請領現金 支付，即推認被告有請領和益公司車資餘款及停車費，苟無 其他積極事證可資參憑，尚難以證人張晉嘉前揭推測之詞， 逕認被告有向告訴人公司請領和益公司車資餘款及停車費。
㈣而觀諸卷附之告訴人公司提出之101 年6 月11日清償證明書 （見偵卷第248頁）及100年4月26日載有「後壁高中」、「 補差額尾款」等字樣、金額為29萬2,930元之現金傳票（見 偵卷第241頁）所示，雖可知被告就承辦後壁高中旅遊行程 有於100年4月26日向告訴人公司申請尾款，又告訴人公司於 101年6月11日確有支付予和益公司2萬851元之事實，然就被 告承辦後壁高中旅遊行程向告訴人公司請領之尾款內容為何 ？是否包含應支付予和益公司之車資及停車費，則仍屬不明 。本件告訴人公司始終未能提出被告有向告訴人公司請領和 益公司車資餘款及停車費共1萬9,120元之相關申請單據供以 調查究明，而僅依證人張晉嘉推測之詞、現金傳票及清償證 明書，自難逕認被告即有請領、持有應給付予和益公司之車 資及停車費1萬9,120元並進而侵占，更無從在尚乏其他事證 供資參核下，直接採信被告於偵查及臺灣臺北地方法院102 年度訴字第160號案件審理中曾為之簡略自白，遽以刑法侵 占罪相繩。
㈤至檢察官雖聲請命告訴人公司提出被告出具之請款單據及會 計傳票、會計帳冊，惟經原審一再函詢告訴人公司，告訴人 公司均未能提出，並曾於103年9月16日具狀表示資料佚失等 情（見訴卷一第175頁），又告訴代理人張晉嘉於原審103 年5月1日訊問時亦陳稱：除先前陳報資料，結帳單、契約書 都不見，現金傳票所附的申請單據也不見等語（見訴卷一第 141頁），是以此部分已屬不能調查；而檢察官另聲請傳喚 告訴人公司於100年3月間之會計或出納人員，以說明業務員 請領業務費用現金、核發前開費用及會計作業之流程，惟此 部分調查並無從證明被告承辦後壁高中旅遊行程向告訴人公 司請領之尾款內容為何，更遑論可資釐清本案與原審102年 度訴字第160號判決有罪部分，有何檢察官所指之接續犯實 質上一罪關係，故本院亦認無調查之必要，附此敘明。六、綜上所述，本件事證尚有未足，無從依檢察官所提出之各項 證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度，自不得以此遽入人罪。此外，復查無其他積極 、具體確切之證據足資認定被告涉有檢察官所指之此部分業 務侵占犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭 知。
七、原審經審理之結果，以不能證明被告犯修正前刑法第336條 第2項之業務侵占罪嫌，而為被告無罪之諭知，並無不合。 檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴意旨略以：原判決未 依檢察官聲請傳喚告訴人公司於100年3月間之會計或出納人 員，以說明業務員請領業務費用現金、核發前開費用及會計
作業之流程，亦未命告訴人公司提出被告出具之請款單據及 會計傳票、會計帳冊，以查明此部分有無單獨判決之必要， 即為此部分被告無罪之補充判決，認事用法均嫌未洽云云。 惟查：檢察官上訴意旨仍囿於證人張晉嘉、王雅芳之證述及 卷存事證而為爭執，惟本院審酌全案卷證，認尚不足以認定 被告有檢察官所指之此部分業務侵占犯行，業經本院剖析論 駁於前（見理由欄五）。參酌臺灣臺北地方法院102年度訴 字第160號判決經檢察官上訴後，經本院以104年度上訴字第 2905號判決上訴駁回，並於理由欄內載明原判決（指臺灣臺 北地方法院102年度訴字第160號）於主文及理由中，對於被 告被訴如附表所示部分隻字未提，且此部分與該案審理範圍 之被告「無罪」部分亦無實質上一罪或裁判上一罪關係可言 ，顯尚未經原審判決，應由原審另為處理等語（見本院104 年度上訴字第2905號卷第58頁反面），則前案部分既為無罪 判決，此部分復不能證明犯罪，尚無為前案判決效力所及情 形，原審就此部分應以卷存事證為據而為補充判決，核無違 誤。綜上所述，本件檢察官上訴係對原審依職權所為之證據 取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證 據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度，而不足認定被告涉有此部分業務侵占犯行， 已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說， 上訴意旨所述無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由， 應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳宇青提起公訴，檢察官劉承武提起上訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 廖怡貞
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林明慧
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
附表：
付款時間 旅遊案名稱 犯罪行為 科目摘要 犯罪態樣 金額（新臺幣） 付款方式 事證 備註 101年6月11日 和益通運有限公司 以告訴人名義訂車並請領車資，卻未支付車資 車資 侵占 20,851元 匯款 編號0032號清償證明書 起訴書附表一編號34
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