臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第969號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 趙嗣宜
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵續
字第22號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院
合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：
主 文
乙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，共參罪，各處有期徒刑參月。應執行有期徒刑柒月。
事實及理由
壹、犯罪事實
乙○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，並經行政 院衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定 合法製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1 款所稱之未 經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第三級 毒品暨偽藥之犯意，於民國107 年4 月22日凌晨某時、107 年4 月27日晚間某時及107 年5 月8 日晚間某時，在址設雲 林縣○○鎮○○○路000 號之「GOSH PUB」內，無償轉讓摻 有愷他命之香菸（無證據證明淨重達20公克以上）給少年林 Ｏ朋（89年8 月生，真實姓名、年籍詳卷）施用共3 次。貳、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律 特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護 事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少 年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項定有明文 。本案少年林Ｏ朋於案發時為未滿18歲之少年，有個人基本 資料查詢結果在卷可佐，其為被告轉讓偽藥犯行之對象，是 依前揭規定，本案判決書關於其姓名記載，均部分遮隱之。二、被告乙○○所犯之罪，係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年 以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，被 告於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經依法告知簡 式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無 不得或不宜依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第
273 條之1 第1 項規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式 審判程序，是本案之證據調查，依同法第273 條之2 規定， 不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、 第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明 。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業經被告坦承不諱（見偵卷第5 頁至第7 頁 、第8 頁至第10頁、第57頁至第58頁；偵續卷第21頁至第22 頁、第49頁至第55頁；本院卷第45頁、第55頁），核與證人 林○朋於偵訊中之證述情節相符（見偵卷第45頁至第50頁； 偵續卷第31頁至第39頁），足認被告之自白與事實相符，可 以採信。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
肆、論罪科刑
一、愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第 三級毒品，同時亦為管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級 管制藥品，而藥品之製造、輸入或調劑，應依相關法令規定 辦理，目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑， 僅單方注射一種，本案被告所提供之愷他命，非合法製造之 注射製劑，且無任何證據可資證明係由國外輸入，應認為國 內違法製造之偽藥。又毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉 讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有 處罰轉讓第三級毒品兼偽藥之規定。故行為人明知為偽藥而 轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競 合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。而藥事法第83條第 1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（即7 年以下有期徒刑，得併科 5000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉 讓第三級毒品罪之法定本刑（即3 年以下有期徒刑，得併科 30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以 上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例 第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 特別規定， 而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法 定本刑較重，故應依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法 第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第 2405號判決意旨參照）。另按兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年或兒童犯罪者， 加重其刑至二分之一，係對少年或兒童為犯罪被害人屬性之 特殊要件予以加重處罰，而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康 之社會法益，即使受讓人施用之，亦屬間接受害，而非轉讓 偽藥之犯行直接侵害對象，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，
亦與上開規定之規範意旨不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少 年或兒童，即無前開加重其刑規定之適用（最高法院101 年 度台上字第6062號判決要旨參照）。而藥事法並無處罰持有 偽藥行為之明文，亦即持有偽藥並未構成藥事法上之犯罪， 故亦無轉讓偽藥行為吸收持有偽藥行為之問題（最高法院98 年度台上字第5362號判決意旨參照）。是核被告所為，係犯 藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。而被告上開3 次犯行， 犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、按適用法律應整體性適用，不得割裂適用，此原則無論於同 一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關 係時，均應遵循之，故被告轉讓第三級毒品，經審理認為應 優先適用藥事法第83條第1 項明知為偽藥而轉讓罪，則被告 縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用 法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑（最高法院99年度台 上字第1534、630 號判決，臺灣高等法院暨所屬法院98年法 律座談會刑事類提案第16號可資參照）。本案既適用藥事法 第83條第1 項規定論處罪刑，依上揭法律一體適用之原則， 縱被告於偵查中及審判中自白，仍不得依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑。
三、爰審酌被告轉讓第三級毒品暨偽藥給少年林○朋，無疑助長 毒品之流通及施用，恐令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔 ，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對 社會秩序危害非輕，殊非可取；考量被告犯後坦承犯行，且 本件轉讓之對象僅1 人，被告自陳其轉讓數量為供朋友1 次 施用之數量，轉讓數量不多，次數共3 次；衡以被告自陳於 另案入監前從事板模工作、月薪約新臺幣3 萬多元，未婚， 沒有小孩，而於另案入監前與母親及阿公同住之生活狀況、 為高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑， 並定其應執行刑如主文所示。又本件被告所犯藥事法第83條 第1 項之罪，法定本刑為7 年以下有期徒刑之罪，依刑法第 41條第1 項規定，屬不得易科罰金之罪，惟符合刑法第41條 第3 項之規定，得以提供社會勞動折算有期徒刑而易服社會 勞動，然被告得否易服社會勞動，屬執行事項，應於判決確 定後，由被告向執行檢察官提出聲請，由執行檢察官裁量決 定得否易服社會勞動，併予敘明。
伍、應適用之法律
一、刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段。二、藥事法第83條第1 項。
三、刑法第11條前段、第51條第5 款。
本案經檢察官甲○○偵查起訴，檢察官黃煥軒到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第七庭 法 官 簡伶潔
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 高士童
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。