臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第846號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 張正興
指定辯護人 本院公設辯護人許俊雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第1417號、第3988號），本院判決如下：
主 文
張正興販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月。未扣案之不詳廠牌手機壹支（含搭配使用之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張正興明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販 賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年3 月23日下午2 時50分許，以其所持用之不詳廠牌行動電話（ IMEI碼：000000000000000 號，插置門號0000000000號SIM 卡1 張，下稱本案行動電話），撥打電話與持用行動電話門 號0000000000號之陳俊傑聯繫如附表所示交易甲基安非他命 事宜，並相約在雲林縣斗六市萬年路某處之統一便利超商見 面，約莫5 分鐘後，2 人於約定地點碰面，張正興即於該統 一超商旁巷子內，以一手交錢一手交貨之方式，販賣甲基安 非他命1 包予陳俊傑，並得款新臺幣（下同）1,000 元。嗣 經警依本院107 年度聲監字第204 號通訊監察書對張正興持 用之上開行動電話進行通訊監察，因而循線查悉上情。二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15
9 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，本案檢察官、被 告張正興及辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均同 意作為證據（見本院卷第84頁），亦未於言詞辯論終結前聲 明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何 違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之 作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審 理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之 證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號 12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項 款附表二編號89所載之第二級毒品，依行政院衛生署食品藥 物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函 釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦 味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他 命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量 有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽 ，然施用毒品者，甚且販賣毒品者，未必能正確分辨所施用 或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣 過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲 之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院 103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。雖被 告及證人陳俊傑於偵審過程迭將「甲基安非他命」稱為「安 非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒 品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常， 鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人陳俊傑所稱之 「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。 ㈡上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見108 年度偵字第1417號卷【下稱偵1417 卷】第57頁至第58頁、第77頁；本院卷第81頁至第87頁）， 核與證人陳俊傑於警詢及偵訊時證述情節相符（見他卷第18 1 頁至第187 頁、第209 頁至第211 頁），並有本院107 年 度聲監字第204 號通訊監察書、電話附表、證人陳俊傑持用 之門號0000000000號通聯調閱查詢單及如附表所示通訊監察 書譯文存卷可佐（見警卷第17頁至第18頁、他卷第49頁、偵 1417卷第57頁），綜上足認被告前開任意性自白核與事實相 符，堪值採信。
㈢按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係 之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因 素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被 告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從 價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同 一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有 事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執 此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思（最高 法院95年度台上字第1078號判決意旨參照）。證人陳俊傑以 1,000 元之金額向被告購得甲基安非他命1 包，業經認定如 前，且被告有施用第二級毒品之前科紀錄，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第125 頁至第148 頁） ，亦於本院審理自承有施用第二級毒品甲基安非他命（見本 院卷第114 頁），衡以第二級毒品甲基安非他命，屬量微價 高之物，且為政府查緝之違禁物，而販賣第二級毒品罪屬重 罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來 源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此 其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減 少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定，且觀諸被告供述與證人陳俊傑證述 ，其等於107 年3 月25日曾聯絡談論交易毒品，但因證人陳 俊傑欲賒帳而遭被告拒絕（見偵1417卷第58頁至第59頁、他 卷第184 頁至第185 頁），可見若無差額利潤可圖或可從中 獲得某種利益（例如獲得免費施用毒品之利益），被告即自 無可能甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品給證人陳俊 傑。況被告於本院準備程序中已自承販賣毒品時會從裡面拿 一點出來施用等語（見本院卷第86頁至第87頁），是綜觀前 揭證人之證詞、被告之供述，兼衡客觀之社會環境等一切因 素，足認被告主觀上係出於販賣毒品以營利之意圖甚明。三、論罪科刑：
㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款列 管之第二級毒品，不得販賣、持有。是核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有 第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎 勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以
利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白 ，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。 查被告對於上開犯行，於偵審中均自白不諱，合於毒品危害 防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，應依毒品危害 防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑事審判旨在實現刑罰權之 分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法 院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或 處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。辯護人固為 被告辯護稱：被告於偵審中坦承犯行，且其本案販賣第二級 毒品甲基安非他命次數僅有1 次，所得亦僅有1,000 元，且 與被告先前案件即本院107 年度訴字第810 號案件為同一時 期之案件，因檢警偵辦時效不一之故，造成被告涉有二案， 請求依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第119 頁至 第120 頁）。被告本案雖僅販賣甲基安非他命予陳俊傑1 包 ，惟被告另案（即本院107 年度訴字第810 號）販賣甲基安 非他命之數為3 次，各次犯罪日期分別為106 年12月22日、 107 年2 月13日、2 月17日，販賣之對象分別為李信錡、林 育瑋、王淑玲，與本案之販賣對象不同，且觀諸被告另有多 次施用毒品之前科紀錄，其明知毒品為國家所嚴令戒絕，仍 未徹底戒除毒品惡習，更為了取得自身施用之毒品，進而成 為販賣毒品之人，其所為不僅戕害他人健康外，亦助長毒品 散播，對社會秩序造成相當程度之危害；再綜觀其供述販賣 毒品之緣由及經過，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項 特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且被告販賣第二級 毒品甲基安非他命犯行部分業經依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定予以減刑，是就其犯行酌情而為刑罰之裁量後， 應已無情輕法重之憾，而不得依刑法第59條規定遞減輕其刑
。
㈣爰審酌被告未能正視販賣第二級毒品甲基安非他命所可能對 他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣第 二級毒品甲基安非他命給陳俊傑，所為應予以非難，惟考量 被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，本案僅販賣之對象僅陳 俊傑1 人，取得價金1,000 元，獲利非豐，被告之犯罪情節 與大量販賣同類毒品賺取暴利之大盤、中盤所造之危害程度 及獲利數額上顯有差距，及其自陳國中肄業之智識程度，未 婚，無子，出社會後曾從事貼磁磚、台電外包等工作，但在 入監前因為染上毒癮而無工作，名下無財產、積蓄，且仍積 欠銀行卡債，家中尚有父母、兄長及妹妹，父母身體狀況不 佳之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。四、沒收之理由：
㈠按犯毒品危害防制條例第4 條之罪而供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條 第1 項定有明文。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所 生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條第2 項前段、第4 項、第38條 之1 第1 項前段、第3 項亦分別有明文規定。
㈡被告未經扣案搭配門號0000000000號SIM 卡使用之行動電話 （IMEI碼：000000000000000 號），為被告販賣第二級毒品 時供作聯絡所用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得為1,000 元，業據被 告供述在卷（見本院卷第86頁至第87頁），雖未扣案，然既 屬被告因犯罪所獲有取得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳淑香提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳基華
法 官 陳碧玉
法 官 鍾世芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪青霜
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條
附表：通訊監察譯文
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│編號│通話時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
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│ 1 │107 年3 月23日│Ａ：0000000000（張正興）【受話】│①通訊監察譯文│
│ │下午2 時50分 │Ｂ：0000000000（陳俊傑）【發話】│ 出處：偵1417│
│ │ ├────────────────┤ 卷第57頁。 │
│ │ │Ａ：喂。 │②本院107 年聲│
│ │ │Ｂ：朋友，有空嗎？ │ 監字第204 號│
│ │ │Ａ：有欸，雅雯。 │ 通訊監察書。│
│ │ │Ｂ：我馬上到喔，我在7-11。 │ │
│ │ │Ａ：我也在7-11啊。 │ │
│ │ │Ｂ：那在7-11外等我就好。 │ │
│ │ │Ａ：好。 │ │
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