臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第764號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳登熙
指定辯護人 楊永吉律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第
4400號），本院判決如下：
主 文
陳登熙犯重傷未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間應依如附件本院一○八年度司附民移調字第二二六號調解筆錄所示內容向陳沂鎮支付損害賠償。
扣案之長刀壹支，沒收之。
事實及理由
壹、犯罪事實
陳登熙與陳沂鎮為朋友，2 人及共同友人於民國108 年6 月 9 日晚間某時許，在嘉義縣新港鄉某KTV 聚會，席間陳登熙 因故與友人發生口角，陳沂鎮上前勸架，陳登熙因此認陳沂 鎮袒護對方而離去KTV 現場後，騎乘機車前往陳沂鎮位於雲 林縣○○鄉○○路00號之住處等候，待陳沂鎮騎乘機車返回 住處。陳登熙可預見如以長刀對人身體揮砍，可能造成四肢 機能毀敗或身體有重大不治或難治之重傷害，竟仍基於使人 受重傷亦不違背其本意之不確定故意，趁陳沂鎮尚未停妥機 車之際，先以「幹你娘我要讓你死」等語對陳沂鎮恫嚇，並 持其所有放置於機車之長刀（下稱本案長刀，非管制刀械） 朝陳沂鎮脖子方向揮砍1 刀，陳沂鎮閃開後，陳登熙接續持 本案長刀朝陳沂鎮揮砍1 刀，陳沂鎮舉起右手阻擋，因而受 有右側前臂切割傷、伸腕短肌及後骨間神經斷裂之傷害。嗣 2 人接續拉扯，期間造成陳沂鎮上臂2 處6 公分淺層撕裂傷 、背部1 處10公分傷口、左手肘1 處4 ×2 公分及後頸部破 皮等傷害。而後在場之陳裕豐、陳登山上前阻止，並由陳裕 豐將陳沂鎮送往中國醫藥大學北港附設醫院急救，因而未致 四肢機能毀敗、嚴重減損或身體重大不治或難治之重傷害而 未遂。經警據報後，由陳燈釧交付而扣得本案長刀1 支，陳 沂鎮並提出告訴，因而查悉上情。
貳、程序事項
刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查
證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下 所引用之傳聞證據，檢察官、被告陳登熙、辯護人於審判程 序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言 詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述所取得過程並無 瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證 據，均具有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、前揭客觀犯罪事實，業據被告坦承不諱（警卷第4 頁、偵卷 第18頁、本院卷第109 、106-161 頁），核與證人即告訴人 陳沂鎮（警卷第9-11頁、偵卷第31-33 頁、本院卷第162-17 4頁）、告訴人之子陳裕豐（警卷第13-16 頁、偵卷第31-33 頁、本院卷第176-183 頁）、被告之胞弟陳登山（警卷第25 -27 頁、本院卷第184-191 頁）、被告之堂兄陳更一（警卷 第17-19 頁）、在場人吳建興（警卷第21-23 頁）、被告之 胞兄陳燈釧（警卷第29-31 頁）證述情節相符，並有中國醫 藥大學北港附設醫院108 年6 月11日診字第10806080461 號 診斷證明書（警卷第33頁）、雲林縣警察局虎尾分局扣押筆 錄及扣押物品目錄表（警卷第35-39 頁）、臺北榮民總醫院 108 年8 月7 日診斷證明書（偵卷第37頁）、中國醫藥大學 北港附設醫院108 年11月8 日院醫病字第1080004276號函暨 告訴人病歷資料（本院卷第57-104頁）、端木梁診所108 年 12月3 日端木雲院108 字第003 號函（本院卷第143-145 頁 ）、現場照片（警卷第43-47 頁）、扣案之本案長刀1 支等 證據可以佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採 信。
二、殺人未遂或重傷之區別，端在其犯罪之故意為何。殺人罪之 成立，必須行為人有使人喪失生命之故意，並實施殺害之行 為，方足當之，是刑法上殺人罪與重傷害罪之區別，端在加 害人於行為之初有無戕害他人生命之故意為斷，而此一主觀 之要件，既關係罪責之成立與否，自應憑證據予以證明，且 不容有合理性懷疑之存在，倘缺乏此種故意，而僅在使他人 成為重傷，而結果為重傷者，衹與使人受重傷之規定相當， 要難遽以殺人未遂罪論處（參照最高法院76年度台上字第25 88號、90年度台上字第287 號判決意旨）。而被告於行為時 ，是否確有殺害告訴人之主觀故意，係隱藏於其心中而無從 窺見，僅能依據事後勘查被告行為時之相關客觀事實而為認 定，亦即應就被告行為之動機、目的、手段、行為是否持續 、可能造成之結果等客觀因素，予以綜合判斷而認定被告於 行為時是否具有殺人之故意，抑或係具有重傷害之故意。本
件起訴意旨認為，被告係出於殺人之意思而殺人未遂，被告 承認犯罪，辯護人則辯稱，請考量被告是否有成立重傷害未 遂之可能等語（本院卷第161 頁），經查：
㈠、刑法第13條第2 項規定，行為人對於犯罪之事實，預見其發 生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（學理上亦稱未 必故意、間接故意）。法文中之「預見」，係指基於經驗法 則、論理法則，可以預見如何之構成要件行為，將會有一定 構成要件結果發生之可能，行為人對於構成要件結果出現之 估算，只要有一般普遍之「可能性」即足。又所謂「發生不 違背其本意」，乃指未必故意之成立，行為人除須預見（認 識）結果發生之可能性外，尚須對結果之發生予以容認（意 欲）。行為人究竟有無犯罪之未必故意，乃個人內在之心理 狀態，須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經 驗法則、論理法則審慎判斷（最高法院100 年度台上字第11 10、3890、4258號判決意旨參照）。被告持本案長刀對告訴 人身體部位任意揮砍，且揮砍次數並非僅有1 刀，有中國醫 藥大學北港附設醫院告訴人陳沂鎮108 年11月8 日病歷資料 可參（本院卷第57-104頁），被告之舉動目的在於致告訴人 受傷，本屬明確，況且本案長刀長度達54公分，屬金屬材質 ，經本院勘驗在卷，並有照片可參（本院卷第196 頁，警卷 第47頁），客觀上對於人體有一定威脅性，以被告為智識程 度正常之成年人，並無何認知功能之缺陷，且所持以揮砍之 本案長刀，更為被告平時用於砍樹、養魚之工具（本院卷第 174 頁），如持本案長刀對告訴人身體部位揮砍，可能造成 告訴人身體嚴重難治或不治之傷害，為被告主觀上可以預見 之事。又被告持本案長刀向告訴人揮砍第1 刀後，又至少持 續揮砍第2 刀，告訴人因被告揮刀之行為，右手臂傷口明顯 且流血情況嚴重，然被告經旁人制止後，仍有繼續扭打拉扯 之行為（詳如下所述），顯見被告對告訴人身體部位揮刀， 並非僅一時氣憤之恐嚇舉動，其有藉此致使告訴人受有重傷 害，且主觀上對於此結果之發生，並不違背其本意之不確定 故意，應可認定。
㈡、被告與告訴人為多年朋友關係，平時並無仇恨，此除為被告 所承認外，亦與告訴人之指訴及證人陳裕豐之證述相符（警 卷第11頁、15頁），應無疑問，而就本件紛爭之起因，證人 陳沂鎮於偵查中證稱：我原本與被告在新港喝酒，被告跟人 起衝突，我在旁邊勸架，勸架時我有被被告揍到兩拳，被告 說我沒有挺他，被告就離去，後來我回到家中，發現被告在 我家門口，被告看到我就衝上來拿刀砍向我，我還聽到他說 幹你娘我要讓你死，我看到被告砍向我，我就伸手阻擋，被
我用右手臂擋下來，然後他開始亂砍等語（警卷第9-10頁， 偵卷第31頁），於審理中並證稱：我與被告是好朋友，認識 30幾年。當天被告跟另一位開車載我們去喝酒的人吵架。我 基於維護朋友，叫對方不要再打被告。我是出來聽到外面有 爭吵的聲音，看到他們2 人在吵架才拉開他（本院卷第164 、170 、191 頁）等語，足見被告與告訴人為朋友關係，原 並無仇隙，被告之所以持刀揮砍告訴人，係因當天於新港鄉 KTV 之爭執所致，屬偶發事件，被告雖有不滿，然亦無突生 殺意之足夠動機，況且當天為臨時性之朋友聚會，被告與告 訴人分別前往新港鄉KTV 後再分別離開，此由證人陳沂鎮證 稱：我是先騎機車到村裡的商店，再由朋友開車載我到新港 ，結束後也是朋友載我去騎機車，然後再騎機車回來，被告 不是跟我一起去的等語（本院卷第171-172 頁），及證人陳 登山證稱：當天我有跟被告去新港喝酒，被告是被載來的， 是先到一個地方載被告，回去的時候我幫被告叫計程車（本 院卷第185-486 頁）等語一致，核與被告供稱：我當天先騎 機車停在村裡，再由朋友開車載我去新港，後來朋友再開車 載我去騎機車，然後我就騎車去陳沂鎮住處等情（本院卷第 174-176 頁）並無不符，是被告當天騎車前往與友人聚會， 當時仍未發生衝突，當無可能於自家中出發前，預先準備凶 器殺害告訴人，而本件依上開證人證述，被告於乘坐計程車 離去後，前往騎乘機車，再前往告訴人住處等候告訴人返家 ，並無證據證明被告另有返回家中或前往其他處所準備本案 長刀之情形，是被告供稱：本案長刀是我平常砍樹、養魚用 的，我都放在機車上，當天出門時就在機車上，我沒有另外 回家拿等情（本院卷第174-175 頁），並非不可採信，又如 前所述，經本院勘驗扣案本案長刀，刀鋒略鈍，並不鋒利， 且刀身有生鏽狀況，有本院勘驗筆錄可參（本院卷第196 頁 ），與被告上開所述使用狀況可以相符，顯見本案長刀確為 被告日常生活所用，並放置於機車上，尚難認為被告係為殺 害告訴人所刻意準備。
㈢、針對被告以本案長刀揮砍告訴人之過程，告訴人於偵查中指 稱：我原本與被告在新港喝酒，被告跟人起衝突，我在旁邊 勸架，勸架時我有被被告揍到兩拳，被告說我沒有挺他，被 告就離去，後來我回到家中，發現被告在我家門口，被告看 到我就衝上來拿刀砍向我，我還聽到他說幹你娘我要讓你死 ，我看到被告砍向我，我就伸手阻擋，並要將刀奪下，我大 約被砍了5 刀，旁邊的人看到就幫忙拉開，被告先砍我背部 ，後來從上往下要砍我的頭，被我用右手臂擋下來，然後他 就開始亂砍（警卷第9-10頁，偵卷第31頁）等語，雖指稱被
告朝頭砍下，並砍5 刀等情節，然於審理中證稱：我騎機車 回家，還沒停好被告就砍下去了，被告當時躲在牆邊，被告 先罵我再砍我，第1 刀從我的脖子下去，我剛好蹲下去，脖 子有稍微破皮，接下來第2 刀往手臂砍下去，當時暗暗的看 不到，被告砍下去，我手舉起來（本院卷第162-164 頁）、 我印象中被告砍我是2 刀，我在警詢說5 刀是因為拉扯過程 中有些是被指甲刮到而已，不是用刀子砍的，刀子應該是2 刀，我最主要的傷勢就是右手前臂，脖子的部分只是破皮而 已等語（本院卷第167-168 頁），依其審理中之證述，僅確 定被告有揮砍2 刀之事實，其餘則屬相互拉扯行為，此部分 核與證人陳裕豐證稱：我看到被告應該是連續砍2 至3 刀（ 本院卷第181 頁）、我看到被告朝告訴人砍過去，第2 刀要 砍的時候，被告訴人用手擋住刀，第3 刀要砍的時候，我就 跑上去阻止被告繼續砍（警卷第14-15 頁）之內容相符，又 稽之中國醫藥大學北港附設醫院診斷證明書記載，告訴人傷 勢為「右手背切割傷9 公分並肌肉斷裂」（警卷第33頁）， 而本院函調當日急診病歷及傷勢照片，除右手背9 ×2 公分 撕裂傷之主要傷勢外，告訴人另受有上臂2 處6 公分淺層撕 裂傷、背部1 處10公分傷口、左手肘1 處4 ×2 公分破皮及 後頸部破皮等傷害（本院卷第63頁、83-89 頁），相較於右 手背部長達9 公分之主要傷勢，其餘傷勢多為淺層撕裂傷或 破皮，而背部傷口則為表層出血，有傷勢照片可參（本院卷 第89頁），此等傷勢狀況符合上開告訴人所指，被告主要以 本案長刀攻擊其右手，至於頸部、背部、肢體等處傷勢，應 屬後續拉扯或閃避過程所致，應可佐證被告對告訴人以本案 長刀揮砍、主動攻擊告訴人之次數應不至於多達5 次，其餘 為拉扯過程中所致之傷害。
㈣、被告持本案長刀對告訴人揮砍2 刀之事實，已如上述，然針 對被告揮砍過程之時間長短，告訴人於審理中證稱：被告砍 完2 刀以後，再來我就不知道，我有印象就是脖子1 刀、手 1 刀，這兩刀約5 秒鐘就結束了，後來旁邊有人把他拉開就 沒有傷害我了（本院卷第169 頁）等語，其證稱被告對其以 本案長刀揮砍時間約5 秒即遭拉走，顯見被告持刀揮砍時間 應不長，核以證人陳登山證稱：當時被告砍幾刀我不知道， 被告砍的時候我還有陳裕豐都有去拉住他，刀子是我拿下來 的，被告用刀子砍一下子我就把刀搶下來了（本院卷第189 頁）等語，實屬相符，可見被告以刀揮砍攻擊告訴人之時間 短促，隨即為旁人所制伏，而佐以告訴人案發當日急診病歷 及傷勢照片，其受有右手背9 ×2 公分撕裂傷、上臂2 處6 公分淺層撕裂傷、背部1 處10公分傷口、左手肘1 處4 ×2
公分破皮及後頸部破皮等傷害（本院卷第63頁、83-89 頁） ，其中右手背部長達9 公分為主要傷勢，已如前述，其餘傷 勢多為淺層撕裂傷、破皮或表層出血，有傷勢照片為憑（本 院卷第89頁），是被告揮刀次數主要為2 次，其餘則為拉扯 過程中所致之傷勢，故告訴人與證人陳登山上開於審理中一 致之證述，應與客觀證據較為相符。至於證人陳裕豐雖證稱 ：被告對告訴人砍約10分鐘才被制伏等情（本院卷第193 頁 ），與上開證人證述均有不同，且如被告確實持續對告訴人 揮砍10分鐘之久，告訴人之身體應另有其他嚴重受傷，而非 僅有上開診斷證明書所載，僅右手背1 處刀傷之主要傷勢， 且證人陳裕豐亦證稱：我看到被告應該是連續砍2 至3 刀（ 本院卷第181 頁）、我看到被告朝告訴人砍過去，第2 刀要 砍的時候，被告訴人用手擋住刀，第3 刀要砍的時候，我就 跑上去阻止被告繼續砍等語（警卷第14-15 頁），此部分之 證述與上開告訴人之指訴較為相符，證人陳裕豐證述被告揮 砍達10分鐘部分，則非可採。
㈤、被告有持本案長刀對告訴人砍2 刀之事實，而被告主觀上是 否針對身體重要部位揮砍，並有危及告訴人生命之意，證人 陳沂鎮於偵查中係證稱：被告從上而下砍我的頭，被我用右 手臂擋下，然後就開始亂砍，我跟被告產生拉扯，拉扯過程 中我被砍到好幾刀，然後被拉開（警卷第10頁），其證稱被 告主要以本案長刀揮砍之身體部位為頭及右手臂，而其於審 理中再證稱：當時那個地方有比較暗，被告應該只能看到人 影，被告是否故意要砍我的頭我不確定（本院卷第165 頁） 、當時晚上9 點多，有路燈，但不是很亮，我停車的位置是 警卷第45頁照片的位置（本院卷第166-167 頁）、我騎機車 回來，車還沒有停好，他就從後面砍下去。第1 刀是從我的 脖子砍下去，有稍微破皮，我有閃開，然後就滑倒，摩托車 就倒下。再來第2 刀就從手臂砍下去，我手舉起來，他就直 接砍下去。被告用刀子大力砍的是2 刀，就是右手前臂跟脖 子，其他的是過程中拉扯，被指甲刮到的等語（本院卷第16 3-164 頁、168 頁），依其證述，當時被告在告訴人機車尚 未停妥時，即由後方揮刀向被告處砍，而事發地點燈光較為 昏暗，則有現場照片（警卷第45頁）可參，則以告訴人當時 仍於機車行進中、尚未停妥之際，且現場照明不足之情況下 ，被告是否可以刻意選擇告訴人重要身體部位揮砍，已有可 疑，再以告訴人上開證述，被告第1 刀向頸部揮砍，固屬可 能致命之攻擊行為，然依告訴人急診病歷所附傷勢照片（本 院卷第85頁），告訴人後頸部之傷勢僅輕微表皮破皮，較接 近銳器劃傷，相較於右手臂長且深之傷勢，顯然被告對告訴
人後頸部之攻擊行為，於力道及揮刀角度上，都有明顯不同 ，則被告於行為時，是否刻意攻擊告訴人頸部，並有致其於 死之犯意，實無從僅以被告有向告訴人頸部揮砍之行為，而 遽為被告不利之推斷。至於被告雖對告訴人揚稱：「幹你娘 我要讓你死」之詞，然一般人在憤怒下經常為助長己方之氣 勢而言語激烈，目的多係在虛張聲勢以恫嚇對方，亦不能僅 以被告曾口出「幹你娘我要讓你死」之言語，率爾推認被告 存有殺人之故意或不確定故意。
三、告訴人經送醫急救後，主要之傷勢為右手背9 ×2 公分撕裂 傷，就告訴人右手臂是否已達機能毀敗或嚴重減損之程度， 依告訴人後續治療及復健之臺北榮民總醫院診斷證明書記載 ：告訴人108 年6 月19日住入本院，108 年6 月20日接受右 前臂後骨間神經修補自體右足踝腓神經轉殖併右前臂深腕短 肌腱縫合手術，108 年6 月23日出院，之後於108 年7 月10 日、108 年8 月7 日至門診就診，宜繼續門診追蹤等情，及 端木梁診所108 年12月3 日函覆本院稱：告訴人於108 年10 月26日初診，主述108 年6 月9 日右上肢刀傷，先至北港媽 祖醫院處理，因手指伸肌無動作無法伸展，後來轉至臺北榮 總進一步住院治療，住院時間108 年6 月19日至108 年6 月 23日，期間108 年6 月20日手術包括神經轉移（取自右小腿 神經）及肌腱修補，108 年10月26日初診理學檢查時右肩使 用三角巾支撐上肢，右前臂肘關節處手術傷痕約10公分，肌 肉萎縮，手指伸肌無動作，並安排復健治療，此有上開臺北 榮民總醫院108 年8 月7 日診斷證明書（偵卷第37頁）、端 木梁診所108 年12月3 日端木雲院108 字第003 號函（偵卷 第37頁、本院卷第143-145 頁）在卷可查，顯見告訴人右手 傷勢雖遺有後遺症，然右手上肢機能並未完全喪失，仍有經 復健而逐漸恢復之狀況，又經告訴人於本院審理時證稱：我 的右手臂目前比較無法出力跟伸直，可以合起來，但是張不 太開。手可以寫字，但是會抖。至於一般舀水的話，可以舀 少量的水，太重就不行。醫生跟我說要復健，我已經復健半 年，但神經筋在痛回復比較慢，最少要一年半看是否會恢復 。我覺得自己有稍微進步等語（本院卷第172- 174頁），其 右手目前仍有舀取少量水、寫字等功能，因復健亦持續有所 進步，尚未達刑法第10條第4 項第4 款、第6 款之重傷害程 度。
四、綜上所述，被告固然有持本案長刀對告訴人揮砍2 至3 刀， 且互有拉扯扭打之行為，然被告與告訴人素有交情，僅因偶 發事件心生不滿，被告並無致告訴人於死之合理動機，又被 告當天所持本案長刀，係被告平時放置於機車上之工具，並
非因上開糾紛而刻意準備，無法認為被告係預謀殺害告訴人 而攜帶前往現場，再衡以被告積極攻擊告訴人之時間較短， 攻擊行為約2 至3 刀，且客觀環境上乃利用告訴人騎乘機車 行進間，在燈光較為昏暗而無法鎖定特定重要部位攻擊之情 況下，向告訴人揮砍，雖足以認定被告能預見可能因此造成 重傷害之結果，而具有重傷害之不確定故意，然尚無證據足 認被告具有殺人之主觀認知及意欲。是以，本案事證明確， 被告上開重傷害未遂之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。肆、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第278 條第3 項、第1 項之重傷未遂 罪。公訴意旨雖認被告涉有刑法第271 條第1 項、第2 項之 殺人未遂罪嫌，尚有未洽，業據本院認定如前，然起訴之犯 罪事實，與本院認定係犯重傷未遂罪之基本社會事實同一， 爰由本院告知被告所犯法條及罪名（本院卷第160 頁），依 刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告恐嚇之危險 行為，為嗣後重傷未遂之實行行為所吸收，不另論罪。二、被告先後以本案長刀揮砍告訴人2 刀，時間及地點密接，應 係基於同一重傷害未遂之犯意，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以 強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合 為包括之一行為，始足當之，故應成立接續犯，以一罪論。 又被告著手於重傷害行為之實施，而未致告訴人受有重傷害 之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。三、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可 憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決要旨 參照）。又刑法第278 條第1 項之重傷害罪，其法定本刑為 5 年以上12年以下有期徒刑，本件被告屬未遂犯，依同法第 25條第2 項之規定減輕其刑後，法定最輕本刑仍達2 年6 月 以上之有期徒刑，而此類犯罪，倘依其情狀處以相當之有期 徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依 客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫 恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告與告訴人原 為多年之好友，被告行為時年紀已近70歲，行為及情緒控制
能力已有所退化，且被告行為時飲用酒類（但未達影響其辨 識及控制能力之程度，詳下所述），又與他人發生衝突，促 發其激動情緒，因而發生本件攻擊告訴人之犯行，其行為固 有相當危險性，然犯罪動機難謂惡劣，屬偶發性情緒失控行 為，佐以告訴人所受傷勢雖未完全復原，惟經復健後仍有成 效，被告亦於審理中與告訴人調解成立，此有調解筆錄附卷 可參（本院卷第149 頁），且告訴人當庭表示：我願意原諒 被告，希望判輕一點等語（本院卷第204 頁），綜此各情， 本件倘科以重傷害未遂罪之法定最輕本刑，仍屬過重，在客 觀上顯然足以引起一般人之同情，而有情堪憫恕之情形，爰 依刑法第59條規定酌減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之 。
四、本案無刑法第19條第2項之適用
㈠、辯護人為被告辯護稱：被告案發前有飲酒，且告訴人與證人 陳登山均證稱被告有飲酒。另被告在警詢時表示其對於案發 過程記憶模糊，足認被告案發當時因喝醉而產生精神障礙， 致其辨識行為能力有顯著降低之情形，請依刑法第19條第2 項減輕其刑等情。
㈡、行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法 或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原 因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低 者，得減輕其刑，刑法第19條第1 項、第2 項分別定有明文 。經查，被告確於108 年6 月9 日晚間與告訴人、證人陳登 山等人至新港鄉KTV 飲酒，業經告訴人與證人陳登山證述在 案（警卷第10、26頁、本院卷第170 、184 頁）。然依證人 陳裕豐就被告行為前之客觀情狀觀察，其證稱：我有跟被告 對話，我是沒有聞到酒味，被告可以和我對話，我覺得被告 正常，我還勸被告大家認識這麼久，不要這樣，他就一直說 要讓告訴人死（本院卷第179-180 頁）等語，足見被告當時 仍有正常與人對話之能力，且清楚表示要傷害告訴人之意， 再佐以被告飲酒後從新港鄉KTV 前往告訴人住處之過程，被 告自陳：有人叫計程車載我回去停放摩托車的地方，我有跟 計程車司機說我摩托車停在哪裡，我騎摩托車後，直接去告 訴人家，並沒有先回家等情，亦顯見被告對於如何從KTV 至 告訴人住處之過程等情事，均記憶清楚，亦可明確告知計程 車司機其摩托車停放位置，足徵被告前往告訴人住處前，其 意識清楚。從而，被告無何因精神障礙或其他心智缺陷，致 不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或顯著 降低之情形，是尚無從依刑法第19條規定減輕其刑。五、爰審酌被告與告訴人原為多年好友，僅因一時爭執而對告訴
人心生不滿，即持本案長刀砍傷告訴人，致告訴人受有上開 傷害，傷勢非輕，幸經送醫搶救得宜，始未生重傷害之結果 ，然目前仍需持續復健等節，足認被告法治觀念薄弱，亦對 社會安全產生危害，實有不該。惟念及被告無構成累犯之前 案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，且犯後坦承 犯行，態度尚可，並與告訴人成立調解，此有調解筆錄附卷 可參（本院卷第149 頁），又告訴人當庭表示願意原諒被告 ，希望判輕一點等語（本院卷第204 頁）。兼衡被告自陳國 小畢業之教育程度；已婚，育有2 名子女，均已成年；家庭 成員有配偶；目前從事養魚工作，沒有賺錢都在賠錢及其他 一切情狀，量處如主文所示之刑。
六、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，得宣告2 年以 上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。被 告曾因偽造文書案件，經本院以81年度訴字第616 號判決判 處有期徒刑1 年6 月，緩刑5 年確定，緩刑期滿未經撤銷， 其刑之宣告失其效力，是合於刑法第74條第1 項第1 款之緩 刑要件。復考量被告現已70歲高齡，其犯罪後坦承犯行，態 度尚可，並與告訴人調解成立，而告訴人亦當庭表示願意原 諒被告等語，足認被告因一時思慮欠周而罹刑章，經此偵查 及科刑教訓後，應知警惕，本院認以暫不執行其刑為適當， 爰予以宣告緩刑5 年，以啟自新。另為確保被告於緩刑期間 ，能按上開調解筆錄所承諾之賠償金額以及付款方式履行， 以保障告訴人之受償權利，併依同法第74條第2 項第3 款規 定，諭知被告應依如附件所示調解筆錄內容履行調解條件。 又依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，如被告違反上開之 負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，檢察官得向本院聲請撤銷對被告所為之緩 刑宣告，併予敘明。
伍、扣案之長刀1 支，為被告本案犯罪所用之物，且為被告所有 ，業經被告陳述在案（本院卷第202 頁），爰依刑法第38條 第2 項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第278 條第3 項、第1 項、第25條第2 項、第59條、第74條第1項第1 款、第2 項第3 款、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官黃瑞盛、林柏宇提起公訴，檢察官翁旭輝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
刑事第八庭 審判長法 官 蕭于哲
法 官 陳育良
法 官 蕭孝如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 梁靖瑜
中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
附錄本案論罪之法條全文：
中華民國刑法第278條
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。第一項之未遂犯罰之。