臺灣高等法院民事判決 八十八年度上易字第二七一號
上 訴 人 陳金發
陳金生
何金成
何木慶
何木水
共 同
訴訟代理人 林德銘律師
被上訴人 一達營造工程有限公司 設桃園市○○路○○○號九樓
法定代理人 張光宙
訴訟代理人 王志陽律師
右當事人間請求返還代墊款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十五日臺灣士林
地方法院八十八年度訴更一字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬元，及自民國八十八年一月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二十一分之一，餘由上訴人負擔。上訴人假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（以下同）八 十五萬四千三百八十一元，及自民國八十六年七月二十八日起至給付日，按週年 利率百分之五計算之利息。㈢並願供擔保請求准予宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人因施作本件工程 致鄰房損害，除有過失不法侵害他人權利外，亦有違反保護他人之法律（即前揭 建築法規定），對受損之鄰房屋主陳清清等人，自屬侵權行為人。而上訴人為土 地所有人及起造人，亦違反保護他人法律（即前揭建築法規定及民法第七百九十 四條），對陳清清等人亦為侵權行為，因此，兩造之過失行為既均為造成鄰屋損 害之共同原因，而有所謂行為關聯共同，二者即成立共同侵權行為，而負連帶賠 償責任。㈡依兩造工程契約第九條規定：「工地管理．．．施工不慎導致鄰房受 損等情事，應由乙方（被上訴人）處理與甲方（即上訴人）無涉」。上開約定係 被上訴人就施工致鄰房受損，由伊負擔賠償責任，即因建築損鄰事件兩造負連帶 賠償責任時，兩造內部分擔（全由被上訴人負擔最後之責任）之約定。又上開約 定，基於故意或重大過失之責任不得預先免除，上訴人亦無法援之對受損之鄰屋 主據以主張免責。是則，上訴人因損鄰事件被上訴人置之不理而賠償訴外人陳清 清等人之損害後，自得依前揭約定向被上訴人請求。㈢被上訴人引徵其申請之鑑 定報告而認損害範圍甚小云云，惟就該報告申請鑑定事項僅屬鄰損之一小部份， 而非全部損害範圍。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡若受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人為本件工程之承 攬人，上訴人為定作人，上訴人主張被上訴人施作本件工程造成鄰房及陳清清等 人損害多起，則被上訴人因執行承攬事項致侵害他人權利，依建築法第二十六條 第二項及民法第一百八十九條之規定，為定作人之上訴人並不須負損害賠償責任 ，雖上訴人主張其依民法第一百八十四條第二項、第一百八十五條規定應負損害 賠償責任，惟其並未提出其有任何不法侵權行為之事實，且按民法第一百八十四 條第二項僅為舉證責任倒置之規定，並非侵權行為損害賠償請求權之基礎，上訴 人援引上開規定，主張其應負損害賠償責任，並主張其與被上訴人為連帶債務人 云云，洵非的論。㈡被上訴人業於八十五年元月間完成系爭工程，嗣並申請台北 市建築師工會對訴外人陳清清等人所有鄰房損害部分完成鑑定（會勘日期八十五 年二月十一日），鑑定結果認本鑑定標的物施工後所見，受損情事甚為輕微，研 判因工地興建作業對本案標的影響有限，且受損情形均可修復，應鑑估之標的物 其損壞部分之修復費用亦甚微等，足見陳清清等人之鄰房損害並非被上訴人所致 。㈢上訴人主張之系爭損害賠償，經上訴人於另案台灣士林地方法院八十五年度 重訴字第三五九號事件中已主張抵銷，經判決敗訴，上訴本院後，以言詞捨棄抵 銷之主張，則該事件第一審就上訴人主張抵銷之對待給付所為判決，業因上訴人 之捨棄而確定，上訴人不得於本件更行主張。 理 由
一、本件上訴人主張兩造於民國八十二年六月間訂有工程契約，由上訴人出資委請被 上訴人興建坐落台北市○○區○○段三小段三七０之一、三七一、三七二、三七 三之一、三六九之二地號上七層集合住宅一棟，依約定因施工不慎導致鄰房受損 等情事，應由被上訴人處理與上訴人無涉，詎被上訴人施作本件工程造成鄰房即 陳清清等人損害多起，陳清清等人於八十五年七月十八日請台北市政府工務局建 築管理處暫緩發給本件使用執照，被上訴人竟置之不理，上訴人鑒於未解決鄰房 損害，主管機關不予核發使用執照起見，而於八十六年七月二十八日與鄰屋主就 受損部分簽立和解契約書，而賠付共計八十五萬四千三百八十一元，因上訴人與 被上訴人為共同侵權行為人，爰依法向被上訴人請求返還上述金額。 被上訴人則以本件工程之承造人早於民國八十五年七月五日經上訴人申請變更為 鶴發營造公司，並於八十六年二月三日申報開工，則由鶴發公司施作工程所造成 之鄰房損害，自與被上訴人無關，且被上訴人之前申請台北市建築師工會對訴外 人陳清清等人所有鄰房損害部分完成鑑定，鑑定結果認本鑑定標的物施工後所見 ，受損情事甚為輕微，且均可修復、損壞部分之修復費用亦甚微等，足見陳清清 等人之鄰房損害並非被上訴人所致，上訴人雖主張其依民法第一百八十四條第二 項、第一百八十五條規定應負損害賠償責任，惟其並未提出其有任何不法侵權行 為之事實，且按民法第一百八十四條第二項僅為舉證責任倒置之規定，並非侵權 行為損害賠償請求權之基礎，上訴人援引上開規定，主張其應負損害賠償責任， 並主張其與被上訴人為連帶債務人云云，於法無據；又被上訴人並未同意上訴人 代為賠償，上訴人自行與鄰房受損者和解，為就債之履行有利害關係之第三人清
償，則其代位求償權之時效，自應以債權人之請求權為準，則本件早已逾二年時 效，被上訴人自得拒絕履行等語，資為抗辯。
二、本件上訴人主張兩造於八十二年六月間訂有工程契約，由上訴人出資委請被上訴 人興建坐落台北市○○區○○段三小段三七○之一、三七一、三七二、三七三之 一、三六九之二地號上七層集合住宅一棟，依約定因施工不慎導致鄰房受損等情 事，應由被上訴人處理，與上訴人無涉等情，已據其提出工程契約一份為證，且 為被上訴人所不爭，本件係上訴人認為其承攬人因施作本件工程，對鄰房造成損 害，上訴人自認本身亦應負共同侵權行為責任，自行與鄰房所有人和解，兩造爭 執之重點在於上訴人主張其依法對鄰房所有人應負損害賠償責任，轉而向被上訴 人求償，於法是否有據，茲審究如次：
㈠按民法第一百九十一條規定：「土地上之建築物或其他工作物，因設置或保管有 欠缺，致損害他人之權利者，由工作物之所有人負賠償責任。但於防止損害之發 生，已盡相當之注意者，不在此限。前項損害之發生，如別有應負責任之人時， 賠償損害之所有人，對於該應負責者，有求償權。」而土地所有人開墾土地或為 建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害， 民法第七百九十四條定有明文，此係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人 違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失，定作人縱將工程交付他人承攬 施作，惟定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人 就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人之代為履行而免 其義務（最高法院七十二年度台上字第二二二五號、四二一一號判決參照）。 ㈡查被上訴人雖否認有因承攬系爭土地上建物工程而致鄰房受損情事，然查被上訴 人自承其於八十五年元月間完成系爭工程，嗣於八十四年十二月間申請台北市建 築師工會對訴外人陳清清等人所有鄰房損害部分完成鑑定（會勘日期八十五年二 月十一日），而鑑定結果認本鑑定標的物施工後所見，受損情事甚為輕微，研判 因工地興建作業對本案標的影響有限等情，並有台北市建築師公會鑑定報告在卷 可憑（見原審卷第九○頁），參以被上訴人之所以聲請鑑定，乃其施工所在鄰房 屋主即訴外人陳清清等人主張其施工對其房屋造成損害，由其檢附清冊，申請鑑 定，有申請書在卷可查（見本院卷第五十三頁），堪認被上訴人施作上開工程， 應有因施作不當造成鄰損之情事，依上開鑑定結果，訴外人曾文鑑、陳良俊所有 之台北市○○區○○街○○○巷○號二樓、三樓，修復費用分別為二萬元、五千 元，七號五號樓梯間損害之修護費用為一萬五千元，而同址七號四樓、五樓及五 號二至五樓因被上訴人向屋主表示願負責雇工修復，經其同意，而未鑑估（見原 審卷第九○頁），依上開鑑定報告可認被上訴人因施工造成鄰房損害，其修補費 用為四萬元。
㈢本件被上訴人就其原承攬上訴人之工程既造成訴外人陳清清等人房屋損害，上訴 人主張其因而對曾文鑑等人應負侵權行為責任，即非無據，從而在被上訴人應負 責之範圍內，上訴人於向訴外人清償後，轉而向被上訴人求償，於法即無不合。 本件上訴人主張其因侵權行為計賠付鄰房屋主八十五萬四千三百八十一元，固據 提出其於八十六年五月間所委請台北市建築物公會鑑定之鑑定報告書、和解書及 支票為證，然查上開鑑定報告係就訴外人陳美雲所有之福港街一六八號一樓所為
之鑑定，並不在被上訴人原聲請鑑定之範圍在內，而本件工程之承造人早於八十 五年七月五日即經上訴人申請變更為鶴發營造公司，並於八十六年二月三日申報 開工，為兩造不爭之事實，尚難執此即謂陳美雲房屋所受損害係上訴人施工所造 成，其次上訴人就陳清清等人所主張之損害，並未聲請鑑定，其為取得使用執照 而逕以陳清清等人所主張之金額，與渠等達成和解，該和解既未經被上訴人參與 ，上訴人自難以該金額作為向被上訴人請求之依據，惟依被上訴人於八十四年十 二月間所聲請之鑑定，可認因被上訴人之施工造成鄰房四萬元修復費用之損害， 而此部分之損害，既包含於上訴人賠償陳清清等人之金額中，而依兩造工程契約 第九條規定：「工地管理．．．施工不慎導致鄰房受損等情事，應由乙方（被上 訴人）處理與甲方（即上訴人）無涉」，從而上訴人主張被上訴人依兩造契約約 定，應賠償上訴人之數額，在四萬元之範圍內，委無不合。 ㈣被上訴人雖以上訴人主張之系爭損害賠償，經上訴人於另案台灣士林地方法院八 十五年度重訴字第三五九號事件中主張抵銷，經判決敗訴，上訴本院後，以言詞 捨棄抵銷之主張，則該事件第一審就上訴人主張抵銷之對待給付所為判決，業因 上訴人之捨棄而確定，上訴人不得於本件更行主張云云。惟上訴人既提起本訴向 被上訴人請求，其於另案捨棄抵棄之主張，對於本案請求權並不生影響，被上訴 人抗辯上訴人不得於本案再行主張，容有誤會。三、綜上所述，本件上訴人以其對訴外人陳清清等人構成侵權行為，於其賠付陳清清 等人後，依兩造間之契約向上訴人求償，在四萬元及自催告被上訴人給付之翌日 即起訴狀繕本送達翌日（八十八年一月二十九日）起至清償日止之法定利息，為 有理由，原審駁回上訴人此部分之請求，殊有未當，上訴人求為廢棄改判，自無 不合，至上訴人逾上開範圍之請求，不應准許，原審駁回上訴人之請求，理由容 有不同，結論尚無不合，仍可維持。
四、本判決所命給付未逾新台幣一百萬元，一經判決即告確定，上訴人就其勝訴部分 ，請求宣告假執行，核無必要，至其敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗， 均應予以駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦及舉證，委無一一審認之必要，附此說明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 九 日 臺灣高等法院民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜 法 官 陳 昆 煇 法 官 蔡 烱 燉右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日 書記官 張 文 惠
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