臺灣高等法院民事判決 八十八年度上字第一五三三號
上 訴 人 集川股份有限公司
法定代理人 陳淶發
訴訟代理人 楊延壽律師
被 上訴人 大中機械股份有限公司 設台北縣五股鄉○○○路五六號
法定代理人 許碧華
訴訟代理人 曾孝賢律師
複 代理人 康文毅律師
蘇信誠律師
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年四月十二日台灣板橋地方
法院八十七年度訴字第一四三０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆佰叁拾叁萬伍仟伍佰元本息部分暨該部分假執
行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由上訴人負擔二十分之十七，餘由被上
訴人負擔。
原判決所命被上訴人得供擔保為假執行之金額，應變更為新台幣壹佰肆拾伍萬元，上
訴人得供擔保免為假執行之金額，應變更新台幣為肆佰叁拾叁萬伍仟伍佰元。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明
㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、如受不利之判決，願供擔保請准予免假執行。
㈣、訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠、被上訴人並未依約完工，且系爭工程瑕疵甚多，迄未驗收通過，原審逕引八
十七年六月十一日之文書為驗收證明，顯有違誤：
⒈被上訴人歷來之文書，莫不以「驗收」為名，如八十七年四月二十一日之完
工報告書，品質異常記錄單及六月十一日之文書，被上訴人均預先載好驗收
人欄交上訴人員工簽證，此乃被上訴人慣用之詞，不得為憑，依民法第九八
條規定，應探究其真義。
⒉八十七年五月八日、六月十日上訴人尚就未完工部分要求被上訴人施工，有
原證二及被上訴人副總經理王志明簽認之文書可稽，另證人吳錦發提出被上
訴人公司許振昇簽認之限期完工承諾書，亦可證被上訴人所主張八十七年四
月二十日或五月八日已完工，顯非事實，該六月十一日之文書真義，應係雙
方在確認「完工」與否，與「驗收」有間。因依證人王志明之陳述，足證八
十七年六月間僅係被上訴人片面自認已完工而寄送發票請款單請求上訴人給
付完工款，即所謂「報完工」，尚需經上訴人確認，故六月十日雙方所確認
者乃「何日完工」，非為驗收。且依證人吳錦發之證言及被上訴人自己之陳
述，可證確有試車問題，觀諸合約書第一條就工程範圍亦載明包括「整體工
程按裝試車完成」，被上訴人亦知之甚詳。
⒊六月十一日當天，兩造除簽立被上訴人所提之文書外，尚同時簽有兩造確認
之現場施工雨天停工天數記錄，此乃為計算有無逾期完工，及逾期多寡之遲
延賠償，亦即當天應係雙方在確認「完工」與否，進而依合約書第五、八條
規定會算遲延「完工」之天數，益證六月十一日並非完成驗收。
⒋再前述工程範圍包括「整體工程按裝試車完成」，併參諸第七條有關完工驗
收之約定，系爭工程完工後仍須試車，且上訴人有一個月之時間可進行驗收
，發現有無瑕疵，並可要求被上訴人即時改善，待全部驗收完畢，始有依合
約第六條第四款支付驗收款之義務。而本件並無試車完成之證明，且瑕疵甚
多，上訴人曾數度發函要求改善，豈會放棄驗收之權利。
㈡、上訴人就被上訴人之遲延完工一再聲明將依合約規範處理，此為被上訴人所
明知亦不爭執，故於原審長達半年餘之審理期間，被上訴人未曾引據民法第
五０四條抗辯，原審就此重點未予調查或辯論，卻逕自突襲判斷，已影響上
訴人之權益。實則，上述現場施工雨天停工天數記錄，可證上訴人就被上訴
人遲延完工所生違約賠償權利之保留，否則兩造何須逐日檢討其是否為工作
天﹖應扣除幾日﹖且吳錦發、王志明之證詞可證上訴人有聲明保留。是依被
上訴人發予上訴人之傳真（上證五），其內並一再解釋其未逾期，亦證上訴
人就遲延賠償確有主張與保留。依合約書第五、八條約定，經兩造曾就雨天
停工日數確認，於二月十三日前，計有十點五日，故完工期可順延至二月二
十四日中午，而期間又有三天停工，則再順延至二月二十七日中午，復二月
二十六日、二十七日仍因雨停工，故最後完工期限應為三月一日中午，惟被
上訴人遲未完工，亦未曾通知驗收，計至七月十七日（即上訴人曾表示願以
被證四之存證信函視為已完工之通知，並開始進行驗收作業），總計一百三
十七天，每日罰款總工程款千分之五，總計違約罰款為九百九十三萬二千五
百元，故縱被上訴人有權請求完工款，惟上訴人主張抵銷，則依約依法被上
訴人之請求無理由。
㈢、另就退稅款部分，被上訴人亦不否認其有提供資料，以供上訴人辦理退稅之
義務，此由第二次出售時確有憑辦退稅款為證，而上訴人所爭執者乃為第一
次出貨部分，被上訴人遲未提供資料所造成之損失，被上訴人就出貨之事實
並未否認，而提供資料既為被上訴人之義務，依法自應由被上訴人就其未遲
延負舉證之責，詎原審認係上訴人未舉證證明，自有不當。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：上訴人八十七年六月二十五日傳真函、兩
造於八十七年六月十日簽認之文書影本各乙份及請求訊問證人吳錦發為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠、上訴駁回。
㈡、上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠、系爭工程已依約完工：
⒈依合約第十條，本件工程範圍為立式儲槽之槽體及內部收集管、操作架台鋼
構製造，並未含其他未報價之配件、配管、土木工程、水電等項目，依上訴
人所出具之完工證明所載，被上訴人已完成本件工程，其內特記明「以上工
作皆為完工、組裝完成」之旨，尤足證已完工，所餘為完工後之修改、整理
等後續事宜。況被上訴人亦依此開出完工工程款百分之十五之發票向上訴人
請款，上訴人亦據以報稅，並未退回，可證上訴人認系爭工程已完工。被上
訴人所主張八十七年四月二十日完工之事實，有上訴人出具之完工檢驗報告
書可憑。
⒉兩造依六月十日之約定於次日上午至工地現場勘驗整個工程後，於工地現場
簽收驗收證明，確認已依約完工無誤。上訴人依四月底驗收時所製作之品質
異常記錄單，主張被上訴人之施工品質不良，瑕疵甚多，與事實不符，其中
記錄之每項缺失，被上訴人皆於期限內改善完成，況被上訴人如未依約完工
，業主宏銘公司如何於五月中旬進行裝料且試機生產，及獲得宏銘公司之完
工款﹖且書據已明載「已達驗收標準，完成驗收手續」。
⒊又被上訴人所承製者乃空桶槽及樓梯架台，桶槽經試水壓無漏，即達使用標
準，並無試車問題。至於上訴人自行施作或委由他人施作之管路、機械輸送
設備，縱需試車，要與被上訴人無關。而上訴人於八十七年七月十五日、同
年月二十一日以存證信函列明瑕疵，要求被上訴人改善，主張被上訴人之工
作有瑕疵，惟上開二函均係同年六月十一日辦竣驗收後所發出，乃事後片面
主張，不足採。
⒋被上訴人就關於A ITEM第三項60 TON視料窗更換強化玻璃部分本已依約施作
，因上訴人事後要求更換為強化玻璃，雙方乃於六月十一日之驗收證明載明
，由被上訴人「於六月十五日前交付上訴人派駐現場之人員，另日自行更換
」，足見該玻璃更換為上訴人事後要求，且應由上訴人自行更換，並無所謂
未完成施作之事實。
㈡、被上訴人未逾期完工，已如原審陳述甚詳，況依民法第五０四條規定，工作
遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任
。退萬步言，縱被上訴人遲延完工，然兩造於八十七年六月十一日簽立驗收
證明時，上訴人並未於受領工作時為保留，請求減少報酬或請求賠償遲延而
生之損害之權利，則上訴人事後以被上訴人遲延為由，主張以違約罰款抵銷
本件工程款，殊屬無據。證人吳錦發為上訴人之原任經理，現轉任該公司關
係企業，惟仍為上訴人之股東，其與上訴人公司利害關係密切，所為證言難
期為客觀公允，有所偏頗，難予採信。其所提出八十七年五月十五日文件，
係載明「爬梯與維修人孔差距甚大」、「樓板焊接甚差」，亦即當時工作已
施作，然品質未達上訴人之要求，本非工作未完成，況嗣經被上訴人改善，
於同年六月十一日驗收時亦無缺失，難謂被上訴人未完工。又原審被證九所
載之異常明細項目，無一為被上訴人之工程範圍，反足證被上訴人施作之工
作並無瑕疵。
三、證據：除援用原審提出者外，補提：請款單、統一發票、完工報告影本各乙份
為證，並請求訊問證人王志明。
理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十六年十月八日與伊簽立訂購合約書，由伊承製桶槽
三套及操作樓梯架台鋼構一式，總金額新台幣（下同）一千四百五十萬元，伊並
簽發履約保證支票（付款人台灣省合作金庫東新莊支庫、票號ＸＩ000000
0號、發票日八十七年十月二十三日、面額二百九十萬元、發票人大中機械股份
有限公司）交付上訴人，系爭工程嗣因上訴人之要求而追加，變更原工程，此部
分工桯款為四十七萬元，而系爭工程業經伊於八十七年四月二十日完工，並於同
年六月十一日取得驗收證明，依前開合約第六條之約定，上訴人工程款及驗收款
計五百零七萬五千元，追加工程款四十七萬元，合計為五百五十四萬五千元，上
訴人應給付伊，惟經伊再三催討，仍不獲付款，且未返還保證支票，爰依承攬之
法律關係，請求上訴人給付上開數額之報酬及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即
八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並請求上訴人返
還前開保證支票等情（原審判命上訴人給付其中五百零七萬五千元之工程款、驗
收款本息，而駁回其餘請求，上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人未就其敗
訴即追加工程款及返還保證支票部分聲明不服，該部分已告確定，本件僅就上開
工程款及驗收款部分審理即可）。
二、上訴人則以：被上訴人並未依約完工，且系爭工程瑕疵甚多，迄未驗收通過，八
十七年六月十一日之文書並非驗收證明，而應係雙方在確認完工與否，且被上訴
人迄未履行更換料視窗強化玻璃及照明設備，自不得請求給付系爭工程尾款；又
伊曾一再就被上訴人之遲延完工聲明將依合約規範處理，並非未聲明保留遲延賠
償之權利，而被上訴人應就其逾期完工一百三十七天負遲延之賠償責任，依約總
計應罰款九百九十三萬二千五百元，伊亦得主張抵銷而無需付款；另被上訴人遲
未就第一次出貨部分提供資料予伊俾憑辦理退稅，此部分損失五十四萬三百六百
六十六元，自應由被上訴人負擔並得抵銷等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張兩造於八十六年十月八日簽定系爭訂購合約書，由伊承製桶槽三套
及操作樓梯架台鋼構一式，總金額一千四百五十萬元，伊並簽發系爭履約保證支
票乙紙交付上訴人，迄今上訴人尚有工程款及驗收款五百零七萬五千元未付之事
實，業據提出訂購合約書、支票影本各乙份證（見原審卷第十、二二頁），且為
上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人復主張：系爭工程業已於八十七年四月二十日完工，並於同年六月十一
日完成驗收手續，上訴人自應給付伊前開工程尾款五百零七萬元，惟上訴人竟拒
不付款等語。上訴人則否認系爭工程有已完工及驗收之事實，並為前揭抗辯。經
查：
㈠、觀之前揭訂購合約書第七條驗收條款之約定，明載：「乙方（即被上訴人）得
於設備完工後向甲方（即上訴人）提出驗收要求，甲方須於壹個月內完成驗收
‧‧‧」，依其文義明示系爭工程設備「完工」與「驗收」係不同之工程階段
，即須先有完工之事實，始接續有驗收之程序。次觀之於八十七年四月二十一
日由被上訴人公司所屬員工許振昇及上訴人所屬監工簡明智共同簽立之集川公
司（宏銘工地）桶槽設備按裝，完成檢驗完工報告書，其內明載系爭桶槽設備
之尺寸依實際測量已達（大陸）合格標準之內及桶槽設備按裝完成、桶身平台
整理作業，依廠商規定作法製造等意旨，有上訴人不爭為真正之該檢驗完工報
告書影本乙份附卷可稽（見原審卷第七二頁），並經證人即上訴人前所屬工程
副理吳錦發證稱該報告書確為簡明智所書立屬實（見本院卷第八九頁）。參以
被上訴人確已依訂購合約書第六條第三款工程款（６）項「百分之十五全部桶
槽設備按裝完成時支付六十天期票」之約定，於八十七年五月八日開立該百分
之十五之完工工程款統一發票交由上訴人收受，上訴人並持以向稅捐機關報稅
等情，有被上訴人提出為上訴人不爭執真正之請款單及統一發票影本各乙份在
卷足憑（見本院卷第八一、八二頁），俱證被上訴人主張系爭工程桶槽設備確
已於八十七年四月二十日按裝完工乙節，堪認為真實。證人吳錦發所證：八十
七年四月二十一日尚未完工云云，與前揭完工報告書等資料不符，且其斯時除
為上訴人之副理外，並為上訴人公司之重要股東，有該公司登記事項卡及股東
名冊在卷可按（見原審卷第一九二頁），其此部分證詞自有偏頗上訴人，自不
可採。至於被上訴人所提出為上訴人不爭為真正由吳錦發於八十七年五月八日
所簽立之文書（見原審卷第十三頁），其內亦明載「60KL、1000KL、500KL SI
LO桶槽完成部份如下」、「以上工作皆為完工、組裝完成」之意旨，益證系爭
桶槽已按裝完工，至於其內另載：「‧‧‧尚望貴公司針對由集川公司提供的
品檢問題點，進行修改整理，並於最短期間內完成，所有工事進行，以免影響
工作進度的延長」等旨，應係工程完工後驗收前就工程事項之品質應予修整之
問題，尚難以此論斷系爭桶槽設備尚未完成。再系爭工程於八十七年四月二十
日完工後，兩造曾自同年四月二十七日至五月二十七日止，先後就系爭工程設
備實施檢查，提報異常、處理對策及驗收等程序，有被上訴人提出為兩造及吳
錦發不爭為真正之品質異常記錄單、品質異常聯繫記錄單在卷足稽（見原審卷
第七三至七六頁），其內均明載設備每項之缺失及就之處理對策之說明，暨由
吳錦發、簡明智處理、驗收等意旨，足證上開記錄單係由上訴人公司之人員實
施完工後驗收之程序甚明，上訴人抗辯系爭工程尚未完工，顯與事實不符，並
不可取。另依兩造代表於八十七年六月十一日共同簽立為雙方不爭執真正之文
書（見原審卷宗十四頁），其內明載：「茲關宏銘案－SILO TANK ×三套驗收
協議等事項」，即已開宗明義表示該次協議係辦理驗收事宜。觀諸該協議內容
載明：「A ITEM : 500TON×1 & 1000TON×2 SILO TANK 驗收檢查改善事項：
⒈500TON 與1000TON之連結走道樓梯第二階梯板，原發現有未完工接合處，經
06/11/98，上午10:30 雙方人員至現場確認，確定施工製作無誤，故此項不列
入改善事宜。⒉500TON×1&1000TON×2之底部出料室，要求加裝照明電燈各乙
只一事，大中公司同意於06/15/98前按裝完成。⒊60TON 之斜位視窗要求更換
為強化玻璃一事，大中公司同意於06/15/98前將要更換之強化玻璃交予集川公
司派駐現場之人員，另日自行更換。B ITEM：前述之A ITEM內須改善事宜，大
中公司於完成後即達到集川公司之驗收標準，完成驗收手續，雙方確認無誤。
」，依其文義已明示係就系爭工程設備為驗收之手續甚明，核與證人即代表被
上訴人於上開文書簽認之員工王志明所證情節相符（見本院卷第八０頁），上
訴人及吳錦發抗辯：上開文書內所書之「驗收」字樣與前面所寫之檢驗完工報
告書、品質異常記錄單內相同，均為被上訴人所慣用之詞，並非當事人之真義
，與所謂驗收有間，應在確認「完工」與否云云，亦非可採。上訴人另抗辯：
被上訴人之施工品質不良，瑕疵甚多云云，惟其所列缺點，乃依前述之品質異
常記錄單而主張，甚中記錄之每項缺失，被上訴人皆於期限內改善完成，已由
上訴人公司副理吳錦發及監工組長簡明智簽認無誤，況上述驗收證明已明載：
「前述A ITEM完成改善事宜，大中公司於完成後即達到集川公司之驗收標準，
完成驗收手續雙方確認無誤」，是上訴人空言主張被上訴人有諸多瑕疵云云，
顯與事實不合，並不足取。又被上訴人所承製者乃空桶槽及樓梯架台，桶槽經
試水壓無漏，即達使用標準，並無試俥問題，至於上訴人自行施作或委由他人
施作之管路、機械輸送設備，縱需試車，要與被上訴人無關，此由上訴人所提
出之空輸設備異常點明細（見原審卷第九九頁）觀之，益足證明，試俥項目乃
其他廠商之工作與被上訴人無涉，上訴人空言無試俥證明，尚未驗收云云，實
不可取。上訴人雖謂其曾於八十七年七月十五日、同年月二十一日以存證信函
列明瑕疵要求被上訴人公司改善，主張被上訴人之工作有瑕疵云云，並提出存
證信函二份為證（見原審卷第四四至四八頁），惟查上開二函均係同年六月十
一日雙方人員辦竣驗收手續後所發出，乃事後片面之主張，自難採信。關於 A
ITEM第三項60TON 視料窗更換強化玻璃部分，被上訴人公司本已依約施作，因
上訴人公司事後要求更換為強化玻璃，雙方乃於六月十一日之前述驗收證明載
明，由被上訴人於「六月十五日前交付上訴人公司派駐現場之人員，另日自行
更換，足證該玻璃更換既為上訴人事後要求，且應由上訴人自行更換」，並無
所謂未完成施作之事實。末依訂購合約書第十條第一款之約定，系爭工程範圍
僅為立式儲存槽之槽體，內部收集管及三套立式儲槽之操作樓梯架台鋼構製造
，不含其他報價未含之配件／配管／土木等項目，是有關前開八十七年六月十
一日驗收證明A ITEM２所載加裝照明電燈各乙只等語，實非原工程範圍所應施
作之項目，此乃被上訴人於驗收後配合上訴人所要求之配件事項甚明，而被上
訴人於原審已主張如期於同年六月十五日前之六月十三日按裝完成，並經業主
宏銘公司就此部分驗收完成，有被上訴人提出之驗收證明影本附卷可憑（見原
審卷第九二頁），上訴人於原審對此亦不爭執，參以上訴人於八十七年七月二
十一日曾以存證信函通知被上訴人應就系爭工程設備之各項瑕疵限期改善，其
內並無有關「加裝照明電燈」、「料位視窗更換強化玻璃」之事項（見原審卷
第十四頁），益見被上訴人已完成前揭Ａ項之改善事宜，是依該Ｂ項協議，足
認系爭工程業經上訴人驗收無訛。上訴人抗辯系爭工程未依約完工及驗收，顯
不可採。查，依合約第六條付款辦法第３（６）、４款之約定，上訴人於全部
桶槽設備按裝完成時，應付總工程款之百分之十五，及於驗收完成時應支付總
工程款之百分之二十予被上訴人，本件系爭工程既已全部按裝完成及驗收合格
，有如前述，則被上訴人請求上訴人給付上開工程款及驗收款計五百零七萬五
千元，即屬有據。
㈡、上訴人另抗辯：伊並非未聲明保留遲延賠償之權利，而被上訴人逾最後完工期
限八十七年三月一日中午，仍未完工，經計算至七月十七日（即上訴人接獲原
審被證四之存證信函之日，伊曾表示該函視為已完工之通知，並開始進行驗收
作業），總計一百三十七天，每日罰款總工程款千分之五即七萬二千五百元，
計違約罰款為九百九十三萬二千五百元，故縱被上訴人有權請求完工款，伊亦
得主張抵銷等語。被上訴人則否認本件工程有逾期完工情事，並主張兩造於八
十七年六月十一日簽立驗收證明時，上訴人並未於受領工作時為保留請求減少
報酬或賠償遲延而生之損害之權利，自不得事後以伊遲延為由，主張以違約罰
款抵銷本件工程款等語。按工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承
攬人對於遲延之結果不負責任，民法第五百零四條固定有明文。惟查，兩造於
八十七年六月十一日為如前所述之驗收時，並同時簽認現場施工雨天停工天數
記錄，此為兩造所不爭，及有上開記錄影本在卷足憑（見原審卷第五四頁），
而證人吳錦發證稱：有關停工部分有明確向對方說遲延扣款情事（見本院卷第
九０頁），另一證人王志明亦證謂：對方有提及工期延期問題（見同上卷第九
０頁），而由上訴人提出為被上訴人不爭為真正之八十七年六月二十五日傳真
函（見本院卷第四七頁），其內係載明：「有關貴公司（即上訴人）誤會本公
司（即被上訴人）有擔誤及逾期罰款之聲明，多次解釋，您皆無法接受‧‧‧
」等旨，凡此俱證本件上訴人於八十七年六月十一日為驗收受領工作物時曾向
被上訴人表明保留逾期扣款之情事甚明，是被上訴人前揭主張，自非可採。次
按，依訂購合約書第五條「總工程期限：訂約日起一百二十日完工，中華民國
八十七年二月十三日完工」，第八條「每逾一日以工程總價千分之五計算逾期
罰款，於完工後自餘款扣除，但因天候等自然因素無法施工，則完工日期須依
實際天數順延」之約定，足見上訴人得對被上訴人行使逾期罰款之權利，兩造
既曾就系爭工程現場施工之雨天停工天數予以核計確認，已如前述。兩造即應
受其拘束，則計算因自然因素無法施工應予扣除之天數，自應以此為準，被上
訴人主張天候等自然因素得以順延工期之計算，應以廣州市氣象局經公證之資
料為準（見原審卷第八一至九一頁），即不足採。觀之前揭雨天停工天數記錄
之記載顯示於八十七年二月十三日前，計有十點五日，故完工期可順延至二月
二十四日，而期間又有三天停工，則再順延至二月二十七日，復因二月二十六
日、二十七日仍因雨停工，故最後完成期限應為三月一日（三月一日後之雨天
已與完工期限無關）。被上訴人雖主張：伊於簽約後，即先後於八十六年十月
二十三日、十一月十九日至大陸現場準備開工，惟均因業主尚未整地，無法開
工，至同年十二月十六日再到工地與業主之經理于開樂及建築公司代表蒙書泉
再次確認可開工日期為十二月二十一日，惟因天雨實際開工日期延至十二月二
十五日始正式開工，已順延三十六天，故完工日期應變更為八十七年三月二十
六日，且兩造曾於八十六年十二月六日開會協議已遲延開工事宜，由上訴人設
計課長填工程進度表，修正完工日期改為八十七年三月十五日，如有因領料及
基礎施工，業主無法提供施工時，則完成日期順延，因上訴人延至十二月二十
六日才交貨，延宕二十日，故實際可開工日期為十二月二十五日起再順延二十
天，則完工日期應為四月五日；再依前揭廣州市氣象局之資料，自十二月二十
五日起至四月五日止，因天候之影響有三十六天，過年停工四天，停電二天，
合計四十二天，故完工日期順延至五月十七日，而四月二十五日至五月十七日
期間，另有二十六天下雨，完工順延至六月十二日，被上訴人於八十七年四月
二日完工，同年六月十一日驗收，並未逾期云云，並提出工程進度協調記錄、
工程進度表影本、廣州市氣象局資料各乙份為證（見原審卷第七九至九十頁）
。惟查，前揭氣象資料，非可資為計算得否順延工期之依據，已如前述，自非
可取。又上訴人已否認上開工程進度表、工程進度協調記錄為真正及有授權被
上訴人為代表前往大陸現場作現場任何協調之事實（見原審卷第九六頁），上
訴人並未能舉證證明其為真正，殊難採信，況觀之該協調記錄，被上訴人竟擅
以上訴人名義自居，且其內簽署之「于開樂」、「蒙書泉」等人並非業主，而
係同為該工地之他項工程承包商，被上訴人卻與之私自協議，作為得延後工期
之理由，即非有據。再，該工程進度表由上訴人所提出之原本下方並無註記，
亦無「大中張超海」及「集川黃聰奇」之簽認（見原審卷第一三五頁反面），
與被上訴人所提出之該表影本記載不符，亦見該工程進度表無證據力可言，是
被上訴人前開主張，自不可採。本件系爭工程依約應於八十七年三月一日完成
，有如前述，惟被上訴人遲至同年六月十一日始經正式受領工作物並完成驗收
，已逾期一百零二天，堪予認定。按系爭訂購合約書第八條逾期罰款之約定，
核屬懲罰性違約金性質，依民法第二百五十二條規定，法院就約定之違約金過
高者，得減至相當數額。查，上開逾期罰款係約定「每逾一日以工程總價千分
之五計算」，即每日七萬二千五百元（14,500,000元×5/1000＝72,500元），
實屬過高，本院斟酌系爭工程係在中國大陸，施工人員來往確非如在國內便捷
，且系爭工程範圍，總額非少，另須配合他項工程及業主之進度施工，實非被
上訴人所能完全掌握，認應以工程總價二千分之一計算，較為允當，是本件上
訴人抗辯逾期罰款之金額應為七十三萬九千五百元（14,500,000元×1/2000×
102＝739,500元），其主張在此範圍內之金額與前揭被上訴人所得請求之款項
抵銷，為有理由，逾此部分之金額，其主張抵銷，即不可採。
㈢、上訴人再抗辯：被上訴人未於第一次出貨時提供資料予伊憑辦退稅，導致伊損
失退稅金額計五十四萬三千六百六十六元，應予抵銷云云。惟為被上訴人所否
認，依系爭訂購合約書第十條第三項約定：「所有材料退稅手續資料，乙方（
即被上訴人）應協助甲方（即上訴人）提供辦理，退稅金額歸屬甲方。」，而
被上訴人確有將退稅資料及退稅證明交由上訴人公司辦理退稅，由總承報關行
辦理退稅手續，且經國稅局核准退稅二十三萬餘元，有該總承報關行提供之退
稅核准資料在卷可憑（見原審卷第九三頁），上訴人復未能舉證證明被上訴人
有協助辦理退稅，致上訴人損失退稅金之情事，徒以自行計算之明細，即資為
對被上訴人主張抵銷，實非可取。況上開約定，並無有關被上訴人有如何違反
或未協助提供時，被上訴人應負何種責任之明確記載，尚難僅以上訴人片面之
空泛之詞，遽認被上訴人應賠償前述之損失金額，並憑為主張抵銷之依據，上
訴人上述抗辯，並不足採。
五、綜上所述，本件被上訴人依承攬之法律關係，請求上訴人給付工程款及驗收款五
百零七萬五千元暨自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十七年九月十日起至清償
日止按週年利率百分之五計算之利息，其中有理由部分即扣除前述逾期罰款七十
三萬九千五百元後之金額為四百三十三萬五千五百元及其利息。原審就此部分為
被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部
分不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至逾上開有理由部分之請求，原審為
被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，
為有理由，應予廢棄，改判如主文第一、二項所示，並就原判決供擔保准、免假 執行之金額變更如主文第五項所示。
六、本件論證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，爰不一一 論述。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日 民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權 法 官 吳 秀 美 法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 八 日 書記官 高 瑞 琦附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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