臺灣臺東地方法院民事判決 107年度簡上字第14號
上 訴 人 黃金城
訴訟代理人 梁錦文律師（法律扶助）
被上訴人 高秀妹
訴訟代理人 王舒慧律師（法律扶助）
上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於民國107年3月1
日本院臺東簡易庭106年度東簡字第183號第一審判決提起上訴，
合議庭於民國108年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人於原審主張：（一）坐落臺東縣○○鎮○○段000地 號土地（下稱系爭土地）為上訴人與受訴訟告知人黃金仔、 黃金發、黃秀玉、黃玲珠即陳玲珠、陳倬民（下合稱黃金仔 等5人）及訴外人黃金章公同共有，與系爭土地毗鄰之同段 268地號土地（下稱268地號土地）則為被上訴人所有。被上 訴人未經其等同意即於系爭土地上興建如原審判決附圖編號 A所示壘石暨水泥矮牆（面積0.53平方公尺）、編號B所示壘 石矮牆（面積1.76平方公尺）等地上物（下合稱系爭地上物 ），無權占用系爭土地，上訴人自得請求被上訴人拆除，並 將占用土地返還全體共有人。（二）被上訴人復於民國106 年1月31日至同年2月1日間，基於毀損故意，持鐮刀將上訴 人所有種植於系爭土地上如原審判決附圖編號D1所示牛樟樹 1棵（樹高約143公分）、編號D2所示檀香樹1棵（樹高約75 公分）、編號D3所示釋迦樹1棵（直徑約6公分）、編號D4所 示釋迦樹2棵（一直徑約5公分、另一直徑過小，樹高約85公 分，下合稱系爭樹木）砍除（下稱系爭毀損行為），致上訴 人就釋迦樹3棵、檀香樹1棵及牛樟樹1棵分別受有新臺幣（ 下同）7,500元、4,000元、4萬元損害。爰依民法第767條第 1項、第821條及第828條之規定，訴請被上訴人拆除系爭地 上物，並將返還占用土地予全體共有人，併依民法第184條 第1項之規定，訴請被上訴人賠償5萬1,500元等語。並於原 審聲明：⒈被上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並 將上開土地返還上訴人及其他全體共有人。⒉被上訴人應給 付上訴人5萬1,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：不爭執系爭土地為上訴人、黃金仔等5 人及 黃金章公同共有，其所有之系爭地上物占用系爭土地上如原 審判決附圖編號A、B所示土地，因兩造土地存有高低落差，
兩造父母為免水土流失致生災害，因而合意由被上訴人之父 母於系爭土地上施作系爭地上物，上訴人之父母亦是以系爭 地上物作為房屋邊界興建房屋，被上訴人並非無權占有；縱 認兩造父母間無上開合意，如原審判決附圖編號A 所示壘石 暨水泥矮牆明顯具有擋土作用，亦為上訴人房屋地基之一部 分，加上占用面積甚微，若拆除恐致土石流失、上訴人房屋 傾倒，上訴人行使權利，顯有違民法第148 條誠信原則；另 上訴人主張被上訴人為系爭毀損行為之當日，其因脊椎甫開 刀完畢，實無力持刀為砍伐系爭樹木之行為，且上訴人復未 證明系爭樹木確有5萬1,500元價值，其請求損害賠償，亦屬 無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審判決被上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除，並將 上開土地返還上訴人及其他全體共有人部分有理由，並依職 權宣告假執行，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人不服提起上 訴，除援用原審之主張及陳述外，另補陳：原審判決無非係 以證人黃金仔、陳玉娟間之證述因與上訴人就系爭毀損行為 時間、在場人等枝微末節之主張不同，遽為不利於上訴人之 認定，惟黃金仔、陳玉娟所為之證述，雖因時間影響記憶、 清晰度，僅細節稍有不同，但是關於被上訴人砍伐系爭樹木 之事實並無二致，應可認定被上訴人確實為侵權行為，此外 ，尚有證人陳雪英、黃世傑、黃金發等人亦可到庭證述，況 上訴人就侵權行為之時間僅依憑印象，與常情無違；縱依臺 東縣辦理徵收土地農林作物、魚類及畜禽補償遷移費查估基 準，上訴人就系爭樹木亦受有4,249元損害等語。並為上訴 聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人應給付上訴人5萬1,500元，及自原審言詞辯論期日即107 年2月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。四、被上訴人除援用原審之主張及陳述外，另補陳：被上訴人因 腰椎間盤突出疾病，於106年1月11日於臺東馬偕紀念醫院接 受腰椎間盤切除、骨融合及內固定微創手術，於106年1月23 日甫出院，實無可能持鐮刀毀損上訴人之系爭樹木，且直徑 達5 公分之釋迦樹，依經驗法則亦難以鐮刀快速砍斷；且依 證人黃金仔、陳玉娟之證述相互勾稽以觀，其等於事發時是 否確實在場見聞，不無疑義，且內容顯生矛盾之處，原審不 採信其等證述，駁回上訴人請求，原審認事用法，均無違誤 ；另上訴人遲至第二審始聲請傳喚證人陳雪英、黃世傑、黃 金發等人，不僅耗費司法資源，且浪費時間、勞力及費用， 請准依民事訴訟法第447 條之規定駁回之；又上訴人遭砍之 系爭樹木中，僅有1棵直徑達5公分之釋迦樹，其餘皆為「樹
枝」，直徑過小無法測量，顯無適用臺東縣106 年辦理徵收 土地農林作物及魚類畜禽補償費查估基準以「株」為補償之 計價方式，是上訴人主張依該查估基準計算損害，亦無可採 ；上訴人於起訴後之106 年10月19日始得特定系爭毀損行為 之時間，有違常情，且上訴人既未在場親見樹木遭何人毀損 ，自不得以兩造間有經界糾紛而臆測推論被上訴人為毀損系 爭樹木之人，縱上訴人之樹木有遭毀損之事實，亦難以證明 係被上訴人所為，原審認事用法均無違誤，上訴人之上訴， 顯無理由，應予駁回等語。並答辯聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執之事項：
（一）系爭土地為上訴人與黃金仔等5人與黃金章公同共有，與 系爭土地毗鄰之同段268地號土地則為被上訴人所有；惟 被上訴人所有如原審判決附圖編號A所示壘石暨水泥矮牆 （面積0.53平方公尺）、編號B所示壘石矮牆（面積1.76 平方公尺）等地上物（即系爭地上物）占用系爭土地如上 開附圖編號A、B部分。
（二）上訴人所有種植於系爭土地上之如原審判決附圖編號D1所 示牛樟樹1棵（樹高約143公分）、編號D2所示檀香樹1棵 （樹高約75公分）、編號D3所示釋迦樹1棵（直徑約6公分 ）、編號D4所示釋迦樹2棵（一直徑約5公分、另一直徑過 小，樹高約85公分）（即系爭樹木）已遭人毀損。（三）被上訴人因腰椎脊椎滑脫症併椎間盤突出於106年1月11日 行腰椎椎間盤切除，骨融合及內固定微創手術，於106年1 月23日出院。
六、本件兩造爭執之點，應在於（一）被上訴人是否有於106年1 月31日起至同年2月1日間毀損系爭樹木？（二）上訴人請求 被上訴人給付5萬1,500元，有無理由？本院之判斷分述如下 ：
（一）被上訴人是否有於106年1月31日起至同年2月1日間毀損系 爭樹木？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同， 民法第184條第1項定有明文。次按當事人主張有利於己之 事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前 段亦有明文。又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不 法侵害他人權利，亦即行為人之行為須具備歸責性、違法 性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張 侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件 應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決要旨 參照）。
2.上訴人主張被上訴人於106年農曆春節初四上午10時許， 持鐮刀砍伐其所有系爭樹木，致其受有51,500元之損害等 節，固有提出系爭樹木照片（見原審卷第9頁及證物袋） 為證。惟依照片所示，僅能呈現樹木受損之結果，至於係 何人所為，無法依此為斷。況上訴人亦自承證物袋之照片 係起訴後才補提（見本院卷第80頁），是系爭樹木之照片 是否為系爭毀損行為所生之結果並非無疑。
3.查證人即上訴人之妹黃金仔雖於原審證稱：106年過年初 四早上約7、8點，我在上訴人家中聽到兩造在屋外吵樹的 事便出門查看，見被上訴人辱罵原告並持鐮刀砍釋迦樹， 我就看到被上訴人砍釋迦其他沒看到，被上訴人是先砍釋 迦再一路從屋後往前砍其他樹木，當時我、吳麗妮、陳玉 娟及上訴人都在旁邊看被上訴人一路砍下去，上訴人曾以 口頭制止被上訴人等語（見原審卷第139頁至第140頁）； 惟果如證人黃金仔所言，其與上訴人、證人即上訴人弟妹 陳玉娟、訴外人即上訴人配偶吳麗妮均在場親見被上訴人 砍伐系爭樹木，則以其等至親關係，見上訴人所有系爭樹 木遭砍伐自當積極制止，其等以4人之眾竟任由被上訴人1 人自屋後連續砍伐系爭樹木5棵而未積極制止，顯與常情 有違，是證人黃金仔前揭證述自非可採。又次查證人陳玉 娟雖到庭先證稱：我有看到被上訴人砍樹等語（見原審卷 第141頁），然當庭復改稱：106年初四過年時，上訴人與 被上訴人之女發生爭吵，我在屋內聽到便出來查看，之後 兩造就開始說要找界釘，我就離開了，我只看到一名女性 背影在砍樹而沒有清楚看到是誰砍的，我當時是和我丈夫 共同出來查看，吳麗妮、黃金仔沒有跟我在一起，我也沒 有看到上訴人，和上訴人吵架者與砍伐系爭樹木者應係同 一人等語（見原審卷第141頁及其反面），則證人陳玉娟 既未清楚看到係何人砍伐系爭樹木，自不得以此遽認被上 訴人確有系爭毀損行為。況上訴人於原審106年10月19日 言詞辯論期日僅陳稱：106年農曆春節初四、初五上午約 10點，我和配偶吳麗妮在現場看到被上訴人砍伐系爭樹木 等語（見原審卷第59頁），而未提及該時尚有他人在場， 遲至107年2月12日始自偕證人黃金仔、陳玉娟到庭，且證 人黃金仔、陳玉娟與上訴人就案發時間、在場人等案發過 程所述均不相符，顯難逕予採信。
4.再查，觀諸被上訴人提出之台東馬偕紀念醫院2018年3月8 日開立之乙種診斷證明書，被上訴人高秀妹之病名為腰椎 脊椎滑脫症病椎間盤突出，被上訴人於106年1月10日入院 ，於106年1月11日行腰椎椎間盤切除，骨融合，及內固定
微創手術，於106年1月23日出院（見本院卷第22頁），核 諸上訴人所主張被上訴人於106年農曆春節初四（即國曆1 月31日）上午10時許持鐮刀砍伐其所有系爭樹木等情，以 腰椎脊椎滑脫症病椎間盤突出之症狀為腰部痠痛，尤其搬 重物、向前彎腰、扭轉腰部時，將會使腰痛加劇，況被上 訴人甫經手術後，本有彎腰之困難，理應在家中靜養，是 否無能夠持鐮刀毀損上訴人之系爭樹木，亦屬有疑，是本 院綜合考量上情及兩造之舉證，難認被上訴人確有於106 年1月31日起至同年2月1日間毀損系爭樹木。 5.至上訴人主張證人黃金仔、陳玉娟所為之證述，雖因時間 影響記憶、清晰度，僅細節稍有不同，但是關於被上訴人 砍伐系爭樹木之事實並無二致，應可認定被上訴人確實為 侵權行為等語，然按證人陳玉娟之證言：其僅看到一名女 性背影在砍樹而沒有清楚看到是誰砍的，當時是和其丈夫 共同出來查看，吳麗妮、黃金仔沒有跟其在一起等語，相 較證人黃金仔證述：被上訴人是先砍釋迦再一路從屋後往 前砍其他樹木，當時伊、吳麗妮、陳玉娟及上訴人都在旁 邊看被上訴人一路砍下去等語，可知兩證人對在場之人之 證述已有不符，且僅黃金仔證稱親自看到被上訴人砍樹， 陳玉娟證稱僅看到一名女性背影，實難認兩人之證述事實 並無二致，自不得憑其等所言而認定被上訴人確實為系爭 毀損行為之人，是上訴人此部指摘自無可採。
（二）上訴人請求被上訴人給付5萬1,500元，有無理由？ 依上所述，上訴人既未能證明被上訴人有於106年1月31日 起至同年2月1日間毀損系爭樹木，是上訴人依民法第184 條第1項規定請求被告損害賠償5萬1,500元，自屬無據。七、綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係主張被上訴人應給 付5萬1,500元，核屬無據。原審為其不利判決，於法並無不 合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後，認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
民事第一庭 審判長 楊憶忠
法 官 李立青
法 官 施伊玶
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 2 日
書記官 張坤校