臺灣高等法院民事判決 八十七年度重上字第三二三號
上 訴 人 合謙工程有限公司
法定代理人 劉盛泉
訴訟代理人 孫大龍律師
林秉欣律師
上 訴 人 宏義工程股份有限公司 設台北縣板橋市○○路八十巷七
法定代理人 薛曉峰
訴訟代理人 李學權律師
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年六月二十二日臺灣板
橋地方法院八十六年度重訴字第二三三號第一審判決提起上訴，合謙工程有限公司並
為訴之追加，本院判決如左：
主 文
原判決除確定部分外，關於駁回合謙工程有限公司後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
宏義工程股份有限公司應再給付合謙工程有限公司新臺幣伍佰陸拾肆萬肆仟陸佰捌拾壹元及其中肆佰柒拾柒萬玖仟肆佰伍拾伍元自八十六年五月二日起，柒拾壹萬零壹佰零玖元自八十八年三月八日起，其餘自八十八年三月九日起，均至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
宏義工程股份有限公司之上訴駁回。
宏義工程股份有限公司應給付合謙工程有限公司新臺幣貳拾叄萬貳仟貳佰零玖元，及自八十八年三月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。合謙工程有限公司其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由宏義工程股份有限公司負擔。追加之訴訴訟費用由宏義工程股份有限公司負擔二分之一，餘由合謙工程有限公司負擔。
本判決第二項、第四項於合謙工程有限公司以新臺幣壹佰玖拾柒萬元供擔保後得為假執行，但宏義工程股份有限公司於假執行程序實施前以新臺幣伍佰捌拾柒萬陸仟捌佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。
合謙工程有限公司其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、合謙公司方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於合謙公司之部分廢棄。
㈡右廢棄部分，宏義公司應再給付合謙公司新臺幣（下同）六百零七萬八千一百四 十二元，其中四百七十七萬九千四百五十五元部分，自八十六年五月二日起，其 餘自八十八年三月八日起，均至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 ㈢合謙公司願供擔保宣告假執行。
㈣宏義公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠泰坤公司將其對宏義公司之工程款債權讓與合謙公司，合謙公司於原審以書狀送 達宏義公司而為債權讓與之通知，並聲明以此債權與宏義公司之債權相抵銷，屬 民事訴訟法第二百五十六條第一款補充事實上及法律上之陳述，並非訴之追加。 況宏義公司原審未表示異議而為本案之言詞辯論，自不得再為反對之表示。 ㈡泰坤公司提供之外勞除施作合謙公司、泰坤公司之鋼筋、模板工程外，尚須為宏 義公司施工。經核計，合謙公司、泰坤公司共使用之外勞薪資五百六十五萬八千 一百一十七元。
㈢本件工程之完工與驗收合格屬二不同階段。臺北市停車管理處八十八年二月二十 日函僅說明本件停車場工程於八十六年十一月十九日完成驗收，並無記載鋼筋綁 紮工程及模板工程係於何時完工。
㈣否認臺北市停車管理處監工日報表記載之真正。 ㈤兩造間並無完工期限之約定。
㈥本件工程付款辦法約定尾款百分之十俟業主驗收合格後付清。所稱業主指臺北市 停車管理處，該工程業經臺北市停車管理處完成驗收，合謙公司自得請求泰坤公 司給付工程尾款。
㈦否認被上訴人有支出搬運工資一百三十八萬二千二百五十元。 ㈧合謙公司、泰坤公司之工作於八十六年一月三十一日即已完工，故自八十六年二 月一日至三月止，宏義公司縱有支付外勞薪資，亦與合謙公司、泰坤公司之工程 無關。
㈨合謙公司、泰坤公司簽訂工程承攬書時，均應宏義公司之要求於承攬書中所附之 空白承攬權拋棄書上用印，惟合謙公司與泰坤公司事實上並未放棄工程承攬權。 ㈩合謙公司依兩造協議使用宏義公司申請之外勞進行本件工程之施作，無不當得利 。
合謙公司得向宏義公司求給付合謙公司部之工程款七百五十六萬一千四百四十元 、伙食費代墊款四十五萬八千三百二十元及泰坤公司部分之工程款五百三十三萬 五千四百三十四元，扣除外勞薪資五百六十五萬八千一百一十七元，宏義公司尚 應給付七百六十九萬七千零七十七元。原審判命宏義公司給付一百六十一萬八千 九百三十五元，宏義公司應再給付六百零七萬八千一百四十二元。乙、宏義公司方面：
一、聲明：
㈠原判決不利於宏義公司部分廢棄。
㈡右廢棄部分，合謙公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢合謙公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠不同意對造關於受讓泰坤公司債權之追加，該追加與訴訟終結有礙。 ㈡依監工日報表，鋼筋綑紮工程並未於八六年一月三十一日完工，至少至同年七月 三十一日仍未予修補及完工。宏義公司無給付未完成工程部分工程款之義務。 ㈢合謙公司之工程於八十六年十一月十九日始經臺北市停車管理處驗收，未曾經宏 義公司驗收，合謙公司不得請求尾款。
㈣否認鋼筋工程在八十六年一月三十一日完工。 ㈤宏義公司於八十五年七月及八十六年六月致合謙公司函，縱非明示通知解約，亦 有默示解約之意思表示。
㈥否認外勞交接單之真正。
㈦合謙公司未於八十六年一月三十一日外勞單交後繼續完工，宏義公司於原審八十 六年七月十六日以答辯一狀之送達為解約之意思表示。 ㈧本件合約總價係約定實作實算，依八十六年七月三十一日日報表所示，鋼筋組立 實際噸數為二三五五．○九噸，而非合謙公司所主張之二三六二．九五噸。又如 合謙公司係於八六年一月三十一日完工，該日日報表實際鋼筋進貸量總計僅二三 ○九．○九噸，合謙公司僅得請求七百三十八萬九千零八十八元。 ㈨合謙公司逾期完工，應罰款六百四十七萬二千七百六十四元。且合謙公司使用宏 義公司之外勞，獲有不當得利一千四百五十六萬零七百五十六元。另宏義公司應 給付搬運工資至少一百三十八萬二千二百五十元，宏義公司得行使抵銷權。 依台北市停車管理處八十六年一月三十一日﹑同年三月三十日﹑同年七月三十一 日監工日報表，合謙公司至少至同年七月三十一日仍未予修補及完工。合謙公司 未完成約定工程，宏義公司無給付工程款之義務。 泰坤公司施工不良，無法繼續完工而同意終止承包，放棄工程承攬權，自無債權 存在，合謙公司自無權請求。承攬拋棄書並非空白，係泰坤公司交付合謙公司。 合謙公司營業登記事項為園藝，而非營建，其施工工人及當事人資格，在交易上 認為重要，合謙公司竟以高價計算工程款，依當時情形，顯失公平，爰撤銷兩造 合約。
合謙公司提出之伙食費估驗請款單之抬頭係記載劉盛泉，代為墊款者應係劉盛泉 而非合謙公司。
理 由
一、本件合謙公司於原審起訴後，未變更訴之聲明及訴訟標的之法律關係，於八十七 年五月二十日具狀陳明受讓泰坤公司對宏義公司之工程款債權，並主張以該債權 與宏義公司之外勞工資債權相抵銷 (見原審卷合謙公司八十七年五月廿日書狀) ，符合民事訴訟法第二百五十六條補充事實上及法律上之陳述之規定，非屬訴之 追加。上開部分並經原審於行言詞辯論後判決在案，合謙公司於本院為相同之陳 述，不發生追加之問題。宏義公司表示不同意合謙公司追加泰坤公司之工程款部 分，容有誤會。合先說明。
二、合謙公司主張：合謙公司承攬由宏義公司向訴外人台北市停車管理處所承包「成 淵國中操場附建地下停車場」之鋼筋綁紮工程，雙方約定每噸單價為三千二百元 （含稅），承攬總價係依實作實算。上開停車場工程已於八十六年十一月十九日 完成驗收，合謙公司共完成鋼筋加工組立工程二三六二．九五噸，宏義公司計應 給付合謙公司工程款七百五十六萬一千四百四十元，而迄未給付。又於系爭工程 施工期間，合謙公司應宏義公司之請求，代為墊付外勞伙食費四十五萬八千三百 二十元，宏義公司應予返還。另訴外人泰坤公司向宏義公司承攬上開停車場工程 中之模板工程，宏義公司共積欠泰坤公司五百三十三萬五千四百三十四元之工程 款，泰坤公司業將該工程款請求權讓與合謙公司。合計宏義公司應給付合謙公司
一千三百三十五萬五千一百九十四元。復因兩造及泰坤公司共同約定，合謙公司 與泰坤公司於上開工程中使用宏義公司之外勞，應付之薪資應以泰坤公司之工程 款扣抵，合謙公司與泰坤公司共應支付外勞薪資五百六十五萬八千一百一十七元 ，扣抵後，宏義公司尚應給付合謙公司七百六十九萬七千零七十七元。為此依承 攬之法律關係提起本訴 (合謙公司於原審起訴請求宏義公司給付合謙公司七百廿 六萬三千六百十六元及自八十六年五月二日起算之利息，原判決命宏義公司給付 一百六十一萬八千九百三十五元及自八十六年五月二日起算之利息，而駁回合謙 公司其餘之訴。合謙公司就不足之五百六十四萬四千六百八十一元及其中四百七 十七萬九千四百五十五元自八十八年三月八日起算之利息部分提起上訴，其餘未 聲明不服。又合謙公司於本院審理中追加請求宏義公司給付四十三萬三千四百六 十一元及自八十八年三月八日起算之利息) 。宏義公司辯稱：合謙公司營業登記 事項為園藝，而非營建，其施工工人及當事人資格，在交易上認為重要，竟以高 價承攬上開停車場工程中之鋼筋綁紮工程，依當時情形，顯失公平，爰以書狀送 達合謙公司，撤銷兩造合約。且合謙公司未依約施工，經催告不理，業經宏義公 司於八十五年七月二十八日通知解除兩造承攬契約，由宏義公司另僱用詹萬益施 作，合謙公司不得請求給付工程款。上開伙食費四十五萬八千三百二十元係由宏 義公司所支付。泰坤公司因施工不良，無法繼續完工而同意放棄工程承攬權，對 宏義公司無債權存在。縱合謙公司對宏義公司有債權存在，因合謙公司逾期完工 ，應罰款六百四十七萬二千七百六十四元，且使用宏義公司之外勞，獲有不當得 利一千四百五十六萬零七百五十六元，並應返還宏義公司代付之搬運工資一百三 十八萬二千二百五十元，宏義公司得行使抵銷權等語。三、合謙公司主張其向宏義公司承攬上開停車場工程中之綁紮鋼筋工程，工程款每噸 三千二百元，承攬總價係依實作實算，上開停車場之全部工程已經完工驗收之事 實，業據提出工程承攬書附卷為證，且為宏義公司所不爭執，堪信為真實。宏義 公司辯稱合謙公司營業登記事項為園藝，而非營建，竟以高價承攬上開停車場工 程中之鋼筋綁紮工程，依當時情形，顯失公平，爰撤銷兩造合約。查兩造簽訂工 程承攬書，由合謙公司向宏義公司承攬上開綁紮鋼筋工程，兩造對於工程之內容 及工程款之計算方式，均明確約定，承攬契約即已成立。衡諸兩造簽約時，宏義 公司所在乎者，應係合謙公司有無從事營造之能力，至於合謙公司之營業登記事 項為何，於該契約之效力應不生影響，宏義公司主張撤銷兩造合約，並無依據。四、合謙公司主張其於八十六年一月三十一日完工，共完成鋼筋加工組立工程二三六 二．九五噸，宏義公司應給付工程款七百五十六萬一千四百四十元，提出外勞交 接單及監工日報表為證。宏義公司對於監工日報表所完成鋼筋工程數量不爭執， 但否認外勞交接單之真正。並辯稱合謙公司未依約施工，該綁紮鋼筋工程係其另 僱用詹萬益施工完成；其已於八十五年七月二十八日、八十六年六月四日通知合 謙公司，明示或默示解除兩造承攬契約，復原審以八十六年七月十六日之書狀送 達合謙公司，再為解約之意思表示，其無給付工程款之義務；縱有付款義務，亦 僅應按合謙公司實作數量給付之；合謙公司之工程未經其驗收合格，不得請求尾 款云云。查：
㈠上開綁紮鋼筋工程係由合謙公司帶領外勞所施作，業據證人即向宏義公司承攬模
板部分工程之泰坤公司前負責人林抗於原審證述明確 (原審卷第四六頁)。 ㈡證人即宏義公司之工地主任劉美強雖證稱兩造約定由合謙公司帶領本地工施工， 合謙公司未依約履行，僅由其負責人劉盛泉至現場，宏義公司只好自行帶領外勞 施工等語 (原審卷第二九頁、本院卷第一二八頁背面、一二九頁)，詹萬益亦證 稱有受僱於宏義公司施作綁紮鋼筋工程等語 (原審卷第一七六頁)。惟據林抗證 稱該批外勞係其與宏義公司之監工王國艶等同赴菲律賓挑選，開工後合謙公司、 泰坤公司分別帶領施工等語 (原審卷第四六頁)。詹萬益亦證稱：「我是從事綁 鋼筋工作，不會說英語，民國八十五年八月曾受僱於宏義在成淵國中做地下室興 建工程，宏義公司自己有工人，我自己叫外面的臨時工進來做有二天，因欠工人 ，其他工人都是宏義公司的，我只是帶班，教那些工人綁鋼筋工程。但那些工人 有些來綁鋼筋，有些來綁板模，板模另有林抗帶班。．．．林抗另請一個工頭幫 忙，林抗除板模外也管鋼筋部分，林抗找來的那個人會說英語，長得高高壯壯的 ，我忘記姓名，他幾乎天天在工地，他會管板模、鋼筋情事．．．工程進度主任 會交待，林抗請的人即我忘記名字的人有時也會說今天要綁哪裡．．．林抗請的 那個人自己也帶一批公司的外勞工作，他帶的外勞人數比我多，管綁鋼筋之事多 於板模之事，都是他帶外勞工作。．．．地下室鋼筋進料、減料是我負責，高高 壯壯那個人也有負責綁鋼筋部分之工程。」 (原審卷第一七六頁)而該「高高壯 壯」、「林抗請的工頭」者即係合謙公司之負責人劉盛泉，為劉美強所承認 (原 審卷第一七七、二○二頁)，宏義公司亦不爭執 (原審卷第二○二頁)。參酌合謙 公司提出經宏義公司監工杜宏棋於八十五年十一月五日簽認之工程估驗請款單， 載明合謙公司於八十五年一月起至同年十月間使用外勞之伙食費 (原審卷第十、 十一頁)，可證當時主要之綁紮鋼筋工程係由合謙公司帶領外勞施工。 ㈢合謙公司於八十六年一月三十一日將外勞交還宏義公司，合謙公司之負責人劉盛 泉與宏義公司之工地主任顏竹男共同簽署外勞交接單，明載：「菲勞用於民國八 十五年一月九日，止於八十六年一月三十一日止，現交還工地使用，爾後不得異 議。」 (原審卷第五五頁)參酌上述合謙公司於八十五年一月至十月間均有依兩 造協議使用宏義公司申請之外勞施工，而該批外勞除施作鋼筋、模板工程外，尚 須回調為宏義公司施工，為確認個別使用情形，由林抗及宏義公司監工杜宏棋， 按月製作外勞出工單，有出工單在卷可憑 (原審卷第二二一至二六三頁)。宏義 公司雖否認該出工單所載工數之真正，但對於該出工單形式之真正並不爭執（原 卷第四四二頁），該出工單既記載林抗使用之外勞出工至八十六年一月，縱出工 數內容不符，亦可證合謙公司有施工至八十六年一月三十一日。則上開外勞交接 單亦可信為真正。
㈣宏義公司辯稱於八十五年七月二十八日通知合謙公司解除兩造承攬契約，固據提 出信函為證，但合謙公司否認有收受該信函，宏義公司亦未舉證證明，且依合謙 公司提出宏義公司不爭執之宏義公司監工杜宏棋於八十五年十二月廿五日簽認之 工程估驗請款單，載明合謙公司完成鋼筋綁紮一千六百噸 (原審卷第五四頁)， 及詹萬益證稱於八十五年八月以後仍見合謙公司之負責人劉盛泉天天至工地帶領 外勞施作綁紮鋼筋施作工程之事實觀之，難信兩造承攬契約已於八十五年七月二 十八日終止。復按上開外勞交接單，苟兩造契約已於八十五年七月間解除，何至
於八十六年一月三十一日始由合謙公司交還外勞。宏義公司辯稱於八十五年七月 二十八日通知合謙公司解除兩造承攬契約，不足採信。 ㈤宏義公司辯稱於八十六年六月四日通知合謙公司解除兩造承攬契約，復以八十六 年七月十六日之書狀送達合謙公司，再為解約之意思之意思表示。惟按承攬之報 酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部 交付者，而報酬係就各部分定之者，應於每部交付時，給付該部分之報酬。民法 第五百零五條定有明文。依前述，兩造係約定按施工實作數量計算工程款，合謙 公司係工作至八十六年一月三十一日交還外勞，則縱然宏義公司於其後之八十六 年六月四日或八十六年七月十六日向合謙公司為解約之意思表示，揆諸上開說明 ，仍應按合謙公司實際完成之工作數量給付工程款，難謂於解約後即無付款義務 。
㈥本件停車場工程已於八十六年十一月十九日由業主臺北市停車管理處完成驗收， 此有臺北市停車管理處函在卷可稽 (本院七十頁），並為宏義公司所不爭執，依 兩造付款辦法約定，尾款百分之十俟業主驗收合格後付清，本件停車場工程既經 原定作人臺北市停車管理處驗收，宏義公司無再認該工程不合格之理，合謙公司 自得請求該尾款之給付。
㈦本件停車場工程於八十六年十一月十九日完成驗收，其中鋼筋加工組立部分完工 驗收數量為二三六二．九五噸，有臺北市停車管理處函可稽（本院卷第七十頁） ，惟合謙公司自承於八十六年一月三十一日完工並交還外勞 (本院卷第八三頁背 面)，而八十六年一月三十一日監工日報表有關鋼筋部分累計完成數量為二三○ 九．○九噸。該監工日報表並經證人即本件工程之僱問美商狄斯唐工程僱問有限 公司職員張源盛結證屬實（本院卷第一二五頁以下）。合謙公司否認該記載之真 正，不足採信。依八十六年一月三十一日以後監工日報表之記載，鋼筋加工組立 數量增加緩慢，鋼筋工亦僅零星數人。據張源盛證稱，主體工程完工後，尚有裝 修及其他瑣碎之工作需要使用鋼筋，可見本件八十六年一月三十一日以後仍有結 構體以外之鋼筋加工組立工程。而此部分既非合謙公司所施作，合謙公司自不得 請求此部分之工程款。合謙公司共完成二三○九．○九噸，以每噸單價三千二百 元計算，合謙公司得請求宏義公司給付七百三十八萬九千零八十八元。就此部分 ，合謙公司依承攬之法律關係請求宏義公司給付，應予准許。超過部分之請求， 不應准許。
五、合謙公司主張於本件工程施工期間，代為墊付外勞伙食餐費四十五萬八千三百二 十元，業據其提出由宏義公司之監工王國豔、杜宏棋分別簽認之伙食費明細表、 工程估驗請款單在卷可證 (原審卷第十、十一頁)。宏義公司對該文件之真正不 爭執，惟先後辯稱該伙食費係其自行僱廚現金支付 (原審卷第三一頁背面)、由 劉美強交款予吳國艶支出 (原審卷第二○三頁背面)云云，並舉證人劉美強為證 。經核其先後所辯已有矛盾，與劉美強證稱：「伙食費業已付清，因原告陸續向 我們公司借資金，即自伙食費中抵銷。」等語亦不符。且查上開明細表及工程估 驗請款單係合謙公司為向宏義公司請款而計算、填載，由王國豔確認費用，再經 杜宏棋估驗認可，難信係由宏義公司所支出。宏義公司又辯稱上開估驗請款單之 抬頭係記載劉盛泉，代為墊款者應係劉盛泉而非合謙公司云云，查該請款單係記
載「包商及承攬人劉盛泉」、「工程名稱外勞伙食費」、「工程地點成淵國中停 車場」，而劉盛泉為本件成淵國中停車場工程承攬人合謙公司之法定代理人，足 見該「劉盛泉」之抬頭僅係取其記載上之簡便而已，請款人係合謙公司，要無疑 問。宏義公司所辯，不足採信。該費用係由合謙公司代墊支出，堪予採信。合謙 公司依承攬之法律關係訴請宏義公司返還上開代墊款四十五萬八千三百二十元， 應予准許。
六、合謙公司主張訴外人泰坤公司向宏義公司承攬上開停車場工程中之模板工程，宏 義公司共積欠泰坤公司五百三十三萬五千四百三十四元之工程款，泰坤公司業將 該工程款請求權讓與合謙公司等語，業經提出由泰坤公司法定代理人林明義簽署 之權利讓渡書為證 (原審卷第五一一頁)。宏義公司對於泰坤公司有向其承攬上 開停車場工程中之模板工程不爭執，惟辯稱泰坤公司因施工不良，無法繼續完工 而同意放棄工程承攬權，對宏義公司無債權存在云云，亦提出承攬權拋棄書為憑 。查泰坤公司承攬上開模板工程，確有到場施工，已據證人林抗、詹萬益於原審 證述明確 (原審卷第四六、一七六頁)。泰坤公司雖曾簽署承攬權拋棄書，表示 「現根據工程合約書同意終止承包，願無條件放棄工程承攬權」 (原審卷第四七 三頁) ，然合謙公司主張此係泰坤公司與宏義公司承攬契約之附件，由泰坤公司 於簽約時先行填寫，觀諸該承攬書未記載簽署日期，而泰坤公司係與合謙公司共 同使用宏義公司提供之外勞施工，亦經詹萬益證述甚明 (原審卷第一七六頁)， 宏義公司復陳稱「其實本件工程為由林抗承包，其借用上訴人名義及泰坤名義承 包」 (原審卷第一九一頁)、「劉盛泉僅係林抗所請之人，從事模板工作，並掛 名合謙公司負責人」、「對造 (指合謙公司)實際由林抗主持，志在簽約取得工 程，劉盛泉僅係林抗受僱之人」 (本院卷第二八、三十頁)等語，合謙公司既施 工完畢，泰坤公司自無中途放棄工程承攬權之理，該承攬權拋棄書係事先填寫， 泰坤公司並未中途停工，放棄承攬權，堪予採信。而依合謙公司提出宏義公司不 爭執之錄音內容，劉美強陳稱：「我早就跟你講過，你不能做，你不要做完都可 以，你為什麼要幫我做完呢？」「你為什麼做完，你在做那麼久，為什麼不計價 ，你告訴我。」等語 (本院卷第二三二、二三六頁)，泰坤公司有依約完工，亦 可採信。宏義公司上開所辯，不足採信。至於泰坤公司完成之工作數量，合謙公 司主張泰坤公司係於八十六年一月三十一日完工，依當日監工日報表，普通模板 完成一三八九○平方公尺，清水模板完成三三六四．九三平方公尺 (本院卷第一 五六、一五七頁) ，依泰坤公司與宏義公司約定，普通模板每平方公尺三百四十 元，清水模板 (梁模)每平方公尺二百三十元 (原審卷第四七四頁)，宏義公司應 給付泰坤公司五百四十九萬六千五百三十四元，扣除泰坤公司自承宏義公司已清 償之十九萬元 (原審卷第四六頁背面)，宏義公司尚應給付五百三十萬六千五百 三十四元。合謙公司主張受讓五百三十三萬五千四百三十四元，其中五百三十萬 六千五百三十四元部分，固無疑問。超過部分，泰坤公司既無請求權存在，自無 從讓與合謙公司。是合謙公司僅得向宏義公司請求給付五百三十萬六千五百三十 四元。
七、綜上所述，合謙公司得向宏義公司請求給付合謙公司部分之工程款七百三十八萬 九千零八十八元、伙食費代墊款四十五萬八千三百二十元及泰坤公司部分之工程
款五百三十萬六千五百三十四元，合計一千三百十五萬三千九百四十二元。宏義 公司主張兩造約定合謙公司使用宏義公司提供之外勞，工資由宏義公司支付，應 以合謙公司之工程款扣抵，計應扣抵五百六十四萬四千六百八十一元。合謙公司 同意扣抵五百六十五萬八千一百十七元，扣抵後，宏義公司尚應給付七百四十九 萬五千八百廿五元。宏義公司另辯稱合謙公司逾期完工，應罰款六百四十七萬二 千七百六十四元，並依兩造合約第十條約定，除鋼筋外，其他人工﹑機械﹑工具 ﹑設備及運輸皆應由合謙公司負責，卻由宏義公司之外勞支付，合謙公司受有不 當得利一千四百五十六萬零七百五十六元（詳原審卷第二○七、二○八八頁）。 另鋼筋組立部分，菲勞工資每月為一萬四千八百零八元，至少每日應為五百七十 元（扣除四個週日），而鋼紮由工地外圍搬入工地施工之搬運費，亦應以菲勞每 日五百七十元計算，依監工日報表之出工人數及工作時數，搬運工資至少得以一 百三十八萬二千二百五十元計算。爰以上開債權與合謙公司之債權相抵銷云云。 合謙公司則辯稱兩造契約並無完工期限之約定。合謙公司係依兩造協議使用宏義 公司申請之外勞施工，並以工程款抵付工資，此外宏義公司亦未舉證證明合謙公 司有帶外勞從事本件工程以外之施工，自無不當得利可言。否認宏義公司有支出 搬運工資。查兩造契約第一條約定「應配合甲方 (指宏義公司)現工地主任排定 之進度施工」，此外並無完工期限之約定，宏義公司既未證明合謙公司有遲延施 工及其曾定期催告合謙公司履行而合謙公司不履行之事由，自無請求合謙公司給 付違約罰款之餘地。又合謙公司係依兩造協議使用宏義公司申請之外勞施工，無 不當得利可言。宏義公司復未證明有支出應由合謙公司負擔之搬運工資，合謙公 司自無給付義務。宏義公司上開所辯，均非可採。八、從而合謙公司依兩造承攬契約請求宏義公司給付七百四十九萬五千八百廿五元， 核屬正當。超過部分之請求，即屬無據。利息部分，合謙公司於八十六年四月三 十日以台北古亭郵局第三六七號存證信函要求宏義公司給付由其承攬部分之工程 款七百廿萬零一千三百廿六元及返還伙食代墊款四十五萬八千三百廿元，查當時 本件工程尚未經驗收，合謙公司依付款辦法僅得請求百分之九十之工程款即六百 六十五萬零一千七十九元 (7,389,088x90%=6,650,179)及伙食代墊款四十五萬八 千三百廿元，合計七百十萬八千四百九十九元。該信函於八十六年五月一日送達 宏義公司，有郵局存證信函及回執可證 (原審卷第一三、一四頁)，宏義公司亦 不爭執。就此七百十萬八千四百九十九元部分，合謙公司得請求自八十六年五月 二日起算法定遲延利息。其餘部分，應於八十六年十一月十九日驗收後始得請求 。合謙公司係於八十八年三月八日以書狀向宏義公司為催告之意思表示，是應於 該書狀繕本送達宏義公司翌日即八十八年三月九日起算遲延利息。茲分別就本訴 部分及追加之訴部分析述其有無理由如下： ㈠本訴部分：合謙公司得請求宏義公司給付七百廿六萬三千六百十六元及其中七百 十萬八千四百九十九元自八十六年五月二日起，其餘自八十八年三月九日起算之 法定遲延利息，其僅請求宏義公司給付七百廿六萬三千六百十六元及其中六百三 十九萬八千三百九十元 (包括原法院判命給付之一百六十一萬八千九百三十五元 及上訴之四百七十七萬九千四百五十五元) 自八十六年五月二日起算之利息，自 應予准許。原判決命宏義公司給付一百六十一萬八千九百三十五元及自八十六年
五月二日起算之法定遲利息部分，並無違誤，應予維持。宏義公司上訴意旨指摘 此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。原判決駁回合謙公司之訴部分中 之五百六十四萬四千六百八十一元，及其中四百七十七萬九千四百五十五元自八 十六年五月二日起，其中七十一萬零一百零九元自八十八年三月八日起，其餘自 八十八年三月九日起算之法定遲利息，合謙公司請求宏義公司再予給付，應予准 許。原法院就此部分為合謙公司敗訴之判決，容有違誤。合謙公司上訴意旨指摘 此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 ㈡追加之訴部分，合謙公司請求宏義公司給付廿三萬二千二百零九元及自八十八年 三月九日起算之法定遲延利息，應予准許。超過部分之請求，應予駁回。九、合謙公司上訴及追加之訴勝訴部分，兩造陳明願供擔保宣告假執行或免為假執行 ，均無不合，分別酌定相當擔保金額宣告之。其敗訴部分，合謙公司假執行之聲 請，失所依據，併予駁回。
據上論斷，合謙公司之上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，宏義公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男 法 官 蘇 芹 英 法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日 書記官 李 卓 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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