台灣高等法院民事判決 八十七年度上字第一五九七號
上 訴 人 中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司
法定代理人 李清江
訴訟代理人 張玉希律師
被 上訴人 莨豈工程有限公司 設台北市○○路二一八巷二二號一樓
法定代理人 于秋楓 住台北縣土城市○○路二八號四樓
被 上訴人 甲○○
右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十七年八月二十七日臺灣臺
北地方法院八十六年度訴字第一五三三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴及假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣伍佰肆拾柒萬叁仟貳佰伍拾玖元，及自民國八十六年六月二十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人甲○○應再給付上訴人新臺幣貳拾捌萬捌仟零陸拾陸元及自八十六年六月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決第二項於上訴人以新臺幣壹佰捌拾萬元、第三項於上訴人以新臺幣玖萬元供擔保後，得假執行。但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣伍佰肆拾萬元、被上訴人甲○○以新臺幣貳拾捌萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
如主文第一、二、三項所示。
聲請以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：除引用原判決記載者外，補稱：
第一審共同被告李民漢於原審明確供稱被上訴人甲○○明知其意圖向上訴人詐領工 程費，且上訴人甲○○並自認以其經營之莨豈工程有限公司（下稱茛豈公司，原名 為智誠工程有限公司，下稱智誠公司））及以訴外人長暉營造工程有限公司（下稱 長暉公司）及福君工程有限公司（下稱福君公司）名義開立估價單寄至上訴人處投 標等情，而當時被上訴人茛豈公司仍在上訴人公司進行其他合法工程，斷無不知李 民漢並未向上訴人承攬工程，則被上訴人甲○○明知李民漢向上訴人詐領工程費， 並予協助，自應與李民漢共負侵權行為之責。
被上訴人甲○○盜用福君公司之空白估價單填寫，已經福君公司負責人郭坤琪結證 在卷，更足見甲○○確與李民漢共謀。
依稽察條例第六條規定，工程估比價應提供二家以上之估價單進行比價，被上訴人 甲○○不僅借牌予李民漢，更提供不實估價單予李民漢，使其得以詐騙得逞，自係 共同侵權行為。
被上訴人甲○○當時為被上訴人莨豈公司負責人，於執行職務之際侵害上訴人權利 ，應與被上訴人莨豈公司負連帶賠償責任。
被上訴人莨豈公司於原審已自認扣取百分之十即新臺幣（下同）五十七萬六千一百 三十三元之款項，原審認定僅收百分之五稅款，即有未合，又李民漢陳稱除稅款外 ，每筆工程另給付被上訴人莨豈公司十萬元為報酬，被上訴人莨豈公司亦應依不當 得利規定返還。
參、證據：除引用原判決記載者外，另聲請訊問證人郭坤琪、陳文典。乙、被上訴人方面：
被上訴人未於言詞辯論期日到場，惟據被上訴人甲○○提出書狀：聲明：駁回上訴及假執行之聲請，如受不利被上訴人甲○○之判決，請准擔保免為 假執行。
陳述及證據：與原判決記載相同。
丙、本院依職權調閱臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第三０九二號刑事案件（下稱瀆職案件）歷審案卷。
理 由
甲、程序方面
被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形， 應准上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
被上訴人莨豈公司解散清算中，並推選原任董事于秋楓為清算人，已經本院向臺北 市政府建設局調閱該公司登記卷宗屬實，仍應列于秋楓為該公司法定代理人。乙、得心證之理由
被上訴人主張：第一審共同被告李民漢為伊雙和營運處總務科長，自八十四年六月 起至八十五年二月間，偽造不實工程請修單，向所屬單位主管申請核可發包工程， 並向原名智誠公司之被上訴人茛豈公司負責人即被上訴人甲○○借用營造牌照，由 被上訴人甲○○以智誠公司、長暉公司及福君公司名義開立估價單，為形式上比價 程序，再由被上訴人茛豈公司以其名義開立統一發票，申領工程款，伊因而受騙， 將工程款計五百七十六萬一千三百二十五元匯與被上訴人莨豈公司取得。被上訴人 甲○○明知李民漢並未向伊承攬工程，卻借牌予李民漢，並提供不實估價單、統一 發票、公司大、小章使李民漢向伊詐騙得逞，違反機關營繕工程及購置定製變賣財 物稽察條例（以下稱稽察條例）規定，嗣並分得部分款項，應與李民漢負共同侵權 賠償責任。又縱非故意，其行為違反營造業承攬工程不得轉包之規定，亦應推定為 有過失，而負侵權行為賠償責任。當其時，被上訴人甲○○為被上訴人莨崎公司負 責人，於執行職務之際，違反法令，致伊受有損害，被上訴人莨豈公司應依民法第 二十八條規定，與被上訴人甲○○連帶負賠償責任。又本件工程款係經由被上訴人 莨豈公司帳戶提領，被上訴人莨豈公司亦受有不當得利，應予返還等情，請求被上 訴人連帶給付上訴人五百四十七萬三千二百五十九元，被上訴人甲○○再給付上訴 人二十八萬八千零六十六元及其法定遲延利息（上訴人起訴請求㈠被上訴人甲○○ 與李民漢連帶給付五百七十六萬一千三百二十五元及其法定遲延利息；㈡被上訴人 茛豈公司給付五百七十六萬一千三百二十五元及其法定利息，並陳明其中任一人清 償，他人於相同金額範圍內免為給付，原審判決李民漢全部敗訴，莨豈公司應給付 二十八萬八千零六十六元及利息，其中任一人清償時，他人於相同金額範圍內免為 給付，李民漢、莨豈公司就其敗訴部分未聲明上訴）。
被上訴人則以：伊等對於李民漢之不法行為並不知情，被上訴人甲○○借牌予與李 民漢之行為與李民漢詐財結果間並無相當因果關係，且除預扣稅款外，伊等並未從 中取得酬勞，自不構成侵權行為等語，資為抗辯。查被上訴人主張：第一審共同被告李民漢為伊雙和營運處總務科長，自八十四年六 月起至八十五年二月間，偽造不實工程請修單，向所屬單位主管申請核可發包工程 ，並向被上訴人茛豈公司之當時負責人即被上訴人甲○○借營造牌照，由被上訴人 甲○○以被上訴人莨豈公司之前名智誠公司與訴外人長暉公司、福君公司之名義開 立估價單，為形式上比價程序，再由被上訴人茛豈公司開立其名義之統一發票，申 領工程款，經伊將工程款計五百七十六萬一千三百二十五元匯入被上訴人莨豈公司 帳戶，被上訴人莨豈公司予以提領，交付李民漢，李民漢為依據法令從事公務之人 員，利用職務上之機會，詐取財物，業經臺灣板橋地方法院八十五年度訴字第三０ 九二號刑事判決罪判處有期徙刑伍年確定等情，為兩造所不爭，並經本院調借上開 刑事卷宗核閱屬實，堪信為真實。
按修正前民法第一百八十四條規定：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負 損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦同。違反保護他 人之法律者，推定其有過失。」依此規定，通常侵權行為之構成，包括三種情形， 即㈠權利之侵害；㈡違反善良風俗之故意加害與㈢違反保護他人之法律。查被上訴 人甲○○固承認曾提供被上訴人茛豈公司營造牌照、統一發票、大小章及並填寫估 價單予李民漢，惟否認對李民漢以上開資料向上訴人詐財知情，李民漢於原審雖陳 稱被上訴人甲○○除就每筆工程款抽取百分之十稅金外，並抽百分之十贓款云云， 惟李民漢於瀆職案件偵審程序中均供承甲○○並不知情，於本件審理時，為相反陳 述，別無其他佐證，尚難遽為採信。褔君公司負責人郭坤琪雖證稱被上訴人甲○○ 曾盜用其公司空白估價單填寫云云，惟盜用估價單亦與共謀詐財有間，上訴人既別 無證據證明被上訴人甲○○確與李民漢共謀向上訴人詐財，自難認定被上訴人甲○ ○有侵害上訴人權利之故意。又違反保護他人法律之侵權行為損害賠償義務，必須 具備被害人屬於法律所欲保護之人之範圍，且請求賠償之損害，其發生係法律所欲 防止者二要件。營造業管理規則第二十二規定：「營造業所承攬之工程，其主要部 分應自行負責施工，不得轉包。」其所欲保護者乃工程主要部分之施工品質，而非 定作人不因轉包或借牌行為而受詐欺，上訴人因詐欺所受之損害既不屬上開法規之 保護範圍，舉上開規定而推定被上訴人甲○○為有過失，亦不足採。惟按各機關營 繕工程及各種財物購置、定製或變賣之開標、比價、議價、決標、驗收在一定金額 以上者，應照法定程序辦理，並於一定期限內，通知審計機關稽察，其稽察之目的 在於監督預算之執行、稽察財物及財政之不法或不忠於職務之行為，使各機關得以 有限之預算達成最高之品質（審計法第五十九條、第二條規定及及依審計法第五十 九條所制定之稽察條例規定參照）。被上訴人甲○○明知李民漢為上訴人雙和營業 處總務科長，不能自己承攬上訴人之工程，竟仍出借被上訴人莨豈公司牌照予李明 漢，並擅以智誠公司、長暉公司及福君公司名義開立估價單，使李民漢得以完成形 式上之估比價，且明知被上訴人莨豈公司並未承攬工程，仍出具不實統一發票，使 李民漢得以莨豈公司名義向上訴人領取工程款，詐得五百七十六萬一千三百二十五 元，所為足以破壞審計法及稽察條例所欲達成稽察之目的，難謂非故意以背於善良
風俗之方法，加損害於上訴人，依前開說明，應足構成侵權行為。被上訴人甲○○ 辯稱伊並無侵權行為云云，應不足採。
被上訴人甲○○為本件侵權行為發生時被上訴人莨豈公司董事，於執行職務所加於 上訴人之損害，依民法第二十八條規定，被上訴人莨豈公司應與之連帶負賠償責任 。上訴人自得依侵權行為規定，請求被上訴人連帶賠償其所受損害五百七十六萬一 千三百二十五元及其遲延利息。原審命被上訴人莨豈公司給付二十八萬八千零六十 六元及其利息，而駁回上訴人對被上訴人之其餘請求，尚有未洽，上訴人就其敗訴 部分，聲明廢棄，請求命被上訴人連帶給付五百四十七萬三千二百五十九元，被上 訴人甲○○再給付二十八萬八千零六十六元及均自起訴狀繕本送達翌日之八十六年 六月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息，為有理由，爰由本院 廢棄原判決不利上訴人部分，改判如主文第二項、第三項所示。上訴人陳明願供擔保以代釋明，請准宣告假執行，被上訴人甲○○亦陳明願供擔保 聲請宣告免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。上訴人依侵權行為規定請求被上訴人連帶賠償損害既經准許，兩造關於不當得利之 攻防，無礙前述判斷結果，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第 一項前段、第四百五十條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十 二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日 臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣 法 官 黃 小 瑩 法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日 書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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