臺灣臺南地方法院民事判決 108年度重訴字第344號
原告 吳欣恬
被告 王姿芬
上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國109年1月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段000○000○00000地號土地（權利範圍均為全部）經臺南市臺南地政事務所於民國96年5月22日以台南土字第078460號登記擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之抵押權及所擔保之抵押債權均不存在。被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用新臺幣捌萬零貳佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）兩造為直系姻親關係（即原告為被告之婆婆），原告因有 負債，於96年間恐其所有之坐落臺南市○○區○○段000 ○000○00000地號土地（權利範圍均為全部，以下合併簡 稱系爭土地）遭債權人向法院聲請拍賣，遂將系爭土地設 定擔保債權總金額新臺幣（下同）800萬元之抵押權予被 告，並於96年5月22日為抵押權登記（以下簡稱系爭抵押 權）。是以，兩造間所為之系爭抵押權登記乃係通謀虛偽 意思表示，應屬無效，且系爭抵押權登記之存在，即有妨 害原告所有權之圓滿行使，從而原告請求確認系爭抵押權 及其擔保之債權均不存在，另本於民法第767條第1項中段 之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。
（二）被告已認諾有系爭抵押權設定，但沒有借款債權之事實， 依民事訴訟法第384條規定，應為被告敗訴之判決。退步 言，若如被告所稱本件沒有訴訟之必要，何以經過漫長13 年歲月，被告從未主動塗銷系爭抵押權？且辦理抵押權登 記需要權利人之身分證影本及印章，被告怎可能不知情？（三）並聲明：
1.確認兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段000○000 ○00000地號土地，權利範圍均全部，於96年5月22日以臺 南市臺南地政事務所所為之800萬元抵押權設定，其抵押 權及擔保之債權均不存在。
2.被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯：
（一）被告認諾原告訴之聲明1、2所示，但原告實無起訴之必要 ，被告依民事訴訟法第80條之規定，請求由原告負擔訴訟
費用：
1.系爭抵押權為原告自行申請登記，被告不知情，且原告始 終保管抵押權設定契約書及他項權利證明書，而系爭抵押 權既係虛偽，則原告之私法地位並無受侵害之虞，原告自 無起訴之必要。
2.原告曾以108年8月29日第1146號存證信函通知臺南市所有 地政事務所，內容略以：原告雖設定800萬元，與被告無 借款而無債權，原告持有他項權利證明書及設定契約書， 請鈞所勿補發證明書給被告等語，並將存證信函副本抄送 予被告，被告才知有系爭抵押權，然而原告並未表示欲辦 理塗銷抵押權登記，被告亦不曾向地政事務所申請補發他 項權利證明書，若原告欲將系爭抵押權塗銷，應直接以口 頭或書面通知被告協同辦理塗銷抵押權即可，可證原告實 無起訴之必要。
3.爾後，原告於108年9月17日具狀起訴被告，惟被告母親於 108年10月22日手術住院至10月25日出院，被告因需照顧 家母，致無法出席10月24日調解庭，並非無故不到庭。 4.原告前購買預售屋而向臺灣土地銀行（以下簡稱土地銀行 ）貸款，於88年間因與土地銀行有付款上之糾紛，原告拒 絕履約，土地銀行因而對原告取得給付借款之判決。原告 為免土地銀行對系爭土地追償，自88年起將系爭土地以高 額虛偽債權陸續抵押予訴外人吳英憲（原告之兄）、吳再 富（原告之弟）、吳陳麗華（原告之弟媳）、被告（原告 之媳）、王覴諹（原告之次子）、郭慧盈（原告之長媳） …等，並將地上權讓與王重焜（原告之長子）、王覴諹， 上列抵押權人及地上權人皆為原告之親屬，系爭抵押權僅 係原告所登記之數筆偽權利之一，並無原告所稱有妨害原 告所有權之圓滿行使之虞，因此亦無起訴之必要。 5.系爭抵押權之登記為原告辦理，由於塗銷抵押權應備有他 項權利證明書正本至地政事務所辦理，原告既持有該證明 書正本，則應通知被告協同至地政事務所辦理塗銷登記即 可，實無興訟之必要。
（二）綜上，原告乃為免系爭土地受土地銀行求償而利用被告名 義登記系爭抵押權，是為原告個人之利益，原告應先通知 被告協同辦理塗銷抵押權登記即可圓滿解決，然被告卻因 原告抵押權設定與起訴而無端受擾。被告爰依民事訴訟法 第80條，請求由原告負擔訴訟費用。
三、得心證之理由：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76 7條第1項中段定有明文。次按當事人於言詞辯論時為訴訟
標的之認諾者，應本於其認諾為該當事人敗訴之判決，民 事訴訟法第384條亦有明文。
（二）本件原告所為確認系爭抵押權暨所擔保之債權不存在及被 告應將塗銷系爭抵押權之設定登記之請求，業經被告先以 書狀為訴訟標的之認諾（見被告108年12月27日答辯狀， 本院卷第25-27頁），復於本院言詞辯論時為訴訟標的之 認諾（見本院109年1月8日言詞辯論筆錄，本院卷第41-43 頁），揆諸前揭說明，應本於被告之認諾，為被告敗訴之 判決。
（三）從而，原告依民法第767條第1項中段之規定請求【1.確認 兩造間就原告所有坐落臺南市○○區○○段000○000○00 000地號（權利範圍均為全部，即系爭土地）經臺南市臺 南地政事務所於民國96年5月22日以台南土字第078460號 登記擔保債權總金額新臺幣捌佰萬元之抵押權及所擔保之 抵押債權均不存在。2.被告應將前項抵押權（即系爭抵押 權）設定登記塗銷。】，為有理由，應予准許。四、按債務人應為一定意思表示之債務，原屬不可代替行為債務 之一種，得依間接強制之方法強制執行，惟因此種債務僅在 使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之 目的，故以法律擬制之方法，於強制執行法第130條第1項規 定，就命債務人為一定之意思表示之判決，視為自其判決確 定時，債務人已為意思表示，使之與債務人現實上已為意思 表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。查，本件原告 係請求被告將設定系爭土地上之系爭抵押權塗銷，即係請求 命被告為塗銷系爭抵押權登記之意思表示，則待判決日後確 定時，應視為被告已有向地政機關申請為系爭抵押權塗銷登 記之意思表示，別無於判決尚未確定時宣告假執行，使意思 表示之效力提前發生，而與強制執行法第130條第1項規定相 違背。是民事訴訟法第389條第1項第1款雖規定本於被告認 諾所為之判決，法院應依職權宣告假執行，然揆諸上開法文 規定及說明，本件判決尚不得依職權為假執行之宣告，併予 敘明。
五、末按被告對於原告關於訴訟標的之主張逕行認諾，並能證明 其無庸起訴者，訴訟費用由原告負擔；又法院為終局判決時 ，應依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第80條、第87條 第1項分別定有明文。本件被告就原告主張之訴訟標的既逕 行認諾，且同意原告之請求，則原告自可逕與被告協同辦理 塗銷系爭抵押權事宜，尚無庸起訴，揆諸上開規定，原告雖 取得勝訴判決，仍應負擔訴訟訴費用。經核本件訴訟費用額 為80,200元（即第一審裁判費），應由原告負擔，爰確定如
主文第3項所示。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第80條、第87 條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法 官 王 獻 楠
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 蕭 雅 文