塗銷抵押權登記
臺灣臺南地方法院(民事),訴字,107年度,1618號
TNDV,107,訴,1618,20200117,1

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　　 107年度訴字第1618號
原　　　告　陳連首
訴訟代理人　王正宏律師
　　　　　　楊雨錚律師
被　　　告　王和順


訴訟代理人　黃振銘律師
被　　　告　王慶堯
　　　　　　王淑萱
　　　　　　王慶樺
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國108年12
月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告王和順應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號、面積三十一平方公尺、權利範圍全部之土地，分別以民國一００年歸地字第００九四六０號收件，登記日期為民國一００年一月二十六日，及以民國一０一年歸地字第０五七七九０號收件，登記日期為民國一０一年六月十五日，設定權利範圍均為全部，設定擔保債權總金額均為新臺幣伍佰萬元之抵押權，均予以塗銷。被告王和順應將坐落臺南市○○區○○段○○○○○地號、面積七十一平方公尺、權利範圍全部之土地，分別以民國一００年歸地字第００九四六０號收件，登記日期為民國一００年一月二十六日，及以民國一０一年歸地字第０五七七九０號收件，登記日期為民國一０一年六月十五日，設定權利範圍均為全部，設定擔保債權總金額均為新臺幣伍佰萬元之抵押權，均予以塗銷。被告王和順應將臺南市關廟區文衡段○○○、○○○之一、○○○之二、○○○之三、○○○之四、○○○之七及○○○之四地號土地，土地權利範圍均為全部、所有權人名義登記為原告之土地所有權狀返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告王和順負擔百分之四十八，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者 、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人 之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 、4、5款定有明文。本件原告起訴時原僅以王和順為被告， 並請求：１、被告王和順應就原告所有坐落臺南市○○區○



○段00000○00000地號土地（下稱系爭184-7、188-4地號土 地），權利範圍均為全部，經臺南市歸仁地政事務所於民國 98年以歸地字第036530號收件，登記日期為98年4月23日， 設定權利範圍全部，設定擔保債權總金額新臺幣（下同）40 0萬元之最高限額抵押權設定登記（下稱系爭184-7、188-4 地號土地上之系爭98年抵押權），辦理繼承登記。２、被告 王和順應塗銷前項辦理繼承登記後之抵押權登記。３、被告 王和順應將原告所有系爭184-7地號土地（面積31平方公尺 、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第009460號收件 、登記日期100年1月26日及101年以歸地字第057790號收件 、登記日期101年6月15日，擔保債權總金額均為500萬元之 抵押權設定登記予以塗銷。４、被告王和順應將原告所有系 爭188-4地號土地（面積71平方公尺、權利範圍全部），分 別於100年以歸地字第009460號收件、登記日期100年1月26 日及101年以歸地字第057790號收件、登記日期101年6月15 日，擔保債權總金額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗 銷。５、被告王和順應將臺南市○○區○○段000、000-1、 000-2、000-3、000-4、000-7及000-4地號土地（下合稱系 爭7筆土地），權利範圍均為全部、所有權人名義登記為原 告之土地所有權狀（下稱系爭土地所有權狀）返還原告；嗣 於本院審理時追加訴外人王蘇金春之其他繼承人王慶堯、王 淑萱、王慶樺為被告，並變更聲明為：１、先位聲明：（1 ）被告應就原告所有系爭184-7、188-4地號土地上系爭98年 抵押權設定登記，辦理繼承登記。（2）被告應塗銷前項辦 理繼承登記後之抵押權登記。（3）被告王和順應將原告所 有系爭184-7地號土地（面積31平方公尺、權利範圍全部） ，分別於100年以歸地字第009460號收件、登記日期100年1 月26日及101年以歸地字第057790號收件、登記日期101年6 月15日，擔保債權總金額均為500萬元之抵押權設定登記予 以塗銷。（4）被告王和順應將原告所有系爭188-4地號土地 （面積71平方公尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地 字第009460號收件、登記日期100年1月26日及101年以歸地 字第057790號收件、登記日期101年6月15日，擔保債權總金 額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。（5）被告王和 順應將系爭土地所有權狀返還原告。２、備位聲明：（1） 被告王和順應給付原告400萬元及自民事追加聲明狀送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（2）被 告王和順應將原告所有系爭184-7地號土地（面積31平方公 尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第009460號收 件、登記日期100年1月26日及101年以歸地字第057790號收



件、登記日期101年6月15日，擔保債權總金額均為500萬元 之抵押權設定登記予以塗銷。（3）被告王和順應將原告所 有系爭188-4地號土地（面積71平方公尺、權利範圍全部） ，分別於100年以歸地字第009460號收件、登記日期100年1 月26日及101年以歸地字第057790號收件、登記日期101年6 月15日，擔保債權總金額均為500萬元之抵押權設定登記予 以塗銷。（4）被告王和順應將系爭土地所有權狀返還原告 （見本院107年度南司調字第214號卷〈下稱本院調字卷〉第 141-144頁；本院卷第291-296頁），被告王和順雖不同意原 告上開變更或追加，惟原告所為核與上開規定尚無不合，應 予准許。
二、被告王慶堯、王淑萱、王慶樺經合法通知，無正當理由，均 未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款 情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）緣原告之女郭碧惠及女婿徐敏凱經營公司，因資金調度周 轉之需要而多次以其等所經營之健庭營造有限公司（下稱 健庭公司）、燁勇實業有限公司（下稱燁勇公司）、徐敏 凱、郭碧惠及原告之名義，透過簽發本票、支票及設定抵 押權之方式向被告王和順借款。其中關於原告所有系爭18 4-7、188-4地號土地，亦因此而陸續分別設定抵押權予被 告王和順及其配偶王蘇金春。嗣後原告與被告王和順為處 理上開原告及健庭公司、燁勇公司、徐敏凱、郭碧惠等人 與被告王和順間之全部債權債務關係，乃於102年8月26日 在律師之見證下簽訂和解書（下稱系爭和解書），就被告 王和順關於原告及健庭公司、燁勇公司、徐敏凱、郭碧惠 等人間之借款債權、本票債權、支票債權及抵押權債權等 全部債權之糾葛達成和解，並約定同意僅以系爭和解書約 定之內容行使，其中第4條約定：「甲方（即被告王和順 ；下同）所持有乙方（即原告；下同）擔任發票人或背書 人之全部本票及支票，經甲方對於乙方、丙方（即健庭公 司、燁勇公司、徐敏凱、郭碧惠；下同）以外之發票人或 背書人行使債權追索（下稱系爭相關票據追索案件），於 甲方勝訴取得執行名義或敗訴經判決確定時，甲方應於30 日內辦妥下列事項：……（二）甲方應辦理坐落台南市○ ○區○○段184、184-1、184-2、184-3、184-4、184-7、 188 -4地號共7筆土地及同段3-0建號已辦保存登記建物上 ，抵押權人為王蘇金春及甲方王和順之各順位抵押權設定 之塗銷登記。」系爭和解書乃係約定被告王和順全部之債



權以1,700萬元達成和解，其中900萬元部分應於簽署和解 書時給付，餘額800萬元則應於被告王和順完成和解書第4 條所約定之事項時，方得向原告請求給付。原告既已依照 系爭和解書第2條第1項約定交付面額900萬元之支票1紙予 被告王和順，則被告自應依系爭和解書所載內容履行第3 條及第4條之約定事項，然自系爭和解書簽訂迄今已達4年 之久，系爭相關票據追索案件均早已確定在案，被告王和 順卻至今不僅未依照系爭和解書第3條約定，應於102年12 月31日前辦理未保存登記建物之房屋稅籍變更事項，亦均 未塗銷系爭184-7、188-4地號土地關於王蘇金春及被告王 和順之各順位抵押權登記之義務，原告遂於106年10月17 日寄發存證信函催告被告王和順於函到10日內辦理不動產 之抵押權塗銷登記，並於106年11月1日送達被告王和順， 迄今已經過6個月之久，被告王和順仍未將系爭7筆土地關 於王蘇金春及王和順之各順位抵押權設定登記予以塗銷。 被告王和順取得原告所交付之900萬元支票後，竟長期拖 延、拒不履行塗銷抵押權登記之義務，顯屬惡意違約，侵 害原告之權利甚鉅，爰依系爭和解書第4條之約定，請求 被告塗銷系爭7筆土地中之其中2筆土地即系爭184-7、188 -4地號土地上，抵押權人為王蘇金春及被告王和順之各順 位抵押權設定登記。又王蘇金春已於100年9月2日死亡， 而其全體繼承人並未就系爭98年抵押權辦理繼承登記，故 依法請求被告等人應就系爭184-7、188-4地號土地上之系 爭98年抵押權辦理繼承登記後，塗銷該抵押權。被告迄今 拒不將系爭98年抵押權登記由被告王和順一人單獨繼承， 是被告王和順恐無法履行塗銷抵押權登記之契約義務，對 於系爭和解書所約定之內容，被告王和順顯然存在有可歸 責於其之債務不履行主觀給付不能之情事，依民法第226 條第1項規定、最高法院105年度臺上字第974號判決要旨 ，原告自得請求損害賠償，並以損害賠償請求權代替被告 王和順原應給付之標的，系爭184-7、188-4地號土地上之 系爭98年抵押權所擔保之債權總金額為400萬元，是原告 備位請求被告王和順給付400萬元，以代被告原應履行塗 銷系爭98年抵押權登記之義務。另系爭7筆土地為原告所 有，應有部分均為全部，原告因將系爭7筆土地提供被告 設定抵押權，基於辦理抵押設定及保管上之方便，乃將系 爭土地所有權狀交予被告王和順保管，現被告依照系爭和 解書約定須將抵押權登記塗銷，即無再由被告王和順保管 系爭土地所有權狀之必要，是以起訴狀終止與被告王和順 間就系爭土地所有權狀委託保管之契約，並請求被告王和



順應將系爭土地所有權狀返還原告。
（二）對被告抗辯陳述：
１、被告王和順於107年12月13日本院言詞辯論時就系爭和解 書之內容乃明確表示：「這是我簽的。1,700萬元是我已 經兌現900萬，還有800萬元在吳永茂律師那邊。我需要跟 其他開票人求償一個段落，已經一個段落了…」等語，顯 可證被告王和順自認關於系爭和解書第4條約定之事項， 被告王和順負有一定之義務，且所約定之事宜均業已完成 ，則被告王和順自應依系爭和解書之約定，辦理系爭7筆 土地及同段3建號建物上抵押權人為王蘇金春及及被告王 和順之各順位抵押權設定之塗銷登記。
２、被告王和順於108年3月29日提出民事陳報狀辯稱林仰松（ 紫竹寺）、安佑工程公司（葉宸通）等債務亦為系爭和解 書第4條之範疇，並稱該部分並未取得執行名義云云，然 依本院調取之本院民事記錄科查詢表，被告王和順早已對 林仰松及葉宸通等人提起給付票款之訴，相關之訴訟案件 至遲亦已於105年3月10日確定，被告甚至於106年3月間對 林仰松或紫竹寺等聲請為強制執行，系爭和解書第4條之 條件顯然業已成就，被告自負有於30日內辦理系爭和解書 第4條所示內容之義務。觀之本院調取之本院民事記錄科 查詢表，被告王和順於102年起即陸續對原告、林仰松、 葉宸通、楊萬財、紫竹寺、徐敏凱等人提給付票款之訴， 其中最晚提起之104年簡上字第6號給付票款事件，亦早已 於105年3月10日因上訴駁回而確定，且被告王和順於103 年起亦陸續對楊萬財、紫竹寺、林仰松等人聲請為強制執 行，其中最晚提起之106年司執字第016507號強制執行事 件亦早在106年3月27日即已結案，顯見系爭和解書第4條 所約定之條件亦業已成就，被告屢次辯稱塗銷抵押權之條 件並未成就云云，實屬無稽。
３、被告王和順存在有可歸責之主觀給付不能，已如前述，則 原告原可預期獲得塗銷訴外人王蘇金春所設定之400萬元 最高限額抵押權之利益，卻因債之給付不能而不得再請求 被告王和順照原來債務契約為履行，被告王和順自應賠償 債權人所受該「履行利益」之損害，則原告主張依民法第 226條第1項之規定請求被告王和順就此部分所失利益負損 害賠償責任，乃屬有據，且債權人請求賠償時，債務人即 有給付之義務，被告辯稱其並未實行抵押權故原告並無任 何損害云云，並無理由等語。
（三）並聲明：
１、先位聲明：




（1）被告應就原告所有系爭184-7、188-4地號土地上之系爭 98年抵押權設定登記，辦理繼承登記。
（2）被告應塗銷前項辦理繼承登記後之抵押權登記。 （3）被告王和順應將原告所有系爭184-7地號土地（面積31 平方公尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第0 00000號收件、登記日期100年1月26日及101年以歸地字 第057790號收件、登記日期101年6月15日，擔保債權總 金額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。 （4）被告王和順應將原告所有系爭188-4地號土地（面積71 平方公尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第0 00000號收件、登記日期100年1月26日及101年以歸地字 第057790號收件、登記日期101年6月15日，擔保債權總 金額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。 （5）被告王和順應將系爭7筆土地，權利範圍均為全部、所 有權人名義登記為原告之土地所有權狀返還原告。 ２、備位聲明：
（1）被告王和順應給付原告400萬元及自民事追加聲明狀送 達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息 。
（2）被告王和順應將原告所有系爭184-7地號土地（面積31 平方公尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第0 00000號收件、登記日期100年1月26日及101年以歸地字 第057790號收件、登記日期101年6月15日，擔保債權總 金額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。 （3）被告王和順應將原告所有系爭188-4地號土地（面積71 平方公尺、權利範圍全部），分別於100年以歸地字第0 00000號收件、登記日期100年1月26日及101年以歸地字 第057790號收件、登記日期101年6月15日，擔保債權總 金額均為500萬元之抵押權設定登記予以塗銷。 （4）被告王和順應將系爭7筆土地，權利範圍均為全部、所 有權人名義登記為原告之土地所有權狀返還原告。二、被告方面：
（一）被告王和順則以：原告提起本件訴訟無非以系爭和解書， 其中第4條約定：「甲方所持有乙方擔任發票人或背書人 之全部本票及支票，經甲方對於乙方、丙方以外之發票人 或背書人行使債權追索，於甲方勝訴取得執行名義或敗訴 經判決確定時，甲方應於30日內辦妥下列事項：……（二 ）甲方應辦理坐落○○市○○區○○段000、000-1、000- 2、000-3、000-4、000-7、000-4地號共7筆土地及同段3- 0建號已辦保存登記建物上，抵押權人為王蘇金春及甲方



王和順之各順位抵押權設定之塗銷登記。」原告主張塗銷 抵押權之條件是否成就，自應由原告負舉證責任，惟迄今 未見原告提出任何證據證明其主張，其訴顯無理由。再者 ，系爭和解書係由原告與被告王和順所簽訂，效力不及於 王和順，惟原告請求塗銷抵押權之抵押權人係訴外人王蘇 金春，非被告王和順，所有訴訟文件並未見王蘇金春同意 塗銷抵押權，且抵押權所擔保之債權迄未全部清償，尚有 未取得執行名義者，被告王和順及王蘇金春之繼承人即被 告王慶堯、王淑萱、王慶樺自無塗銷之義務。又因王蘇金 春過去並未實行抵押權，被告王慶堯、王淑萱、王慶樺亦 未實行抵押權，故原告並無任何損害，即無所謂賠償，倘 原告受有損害，原告有積欠被告王和順債務，被告王和順 主張抵銷；系爭土地所有權狀已不在被告處等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告王慶堯、王淑萱、王慶樺則均未於言詞辯論期日到場 ，亦均未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：
（一）關於系爭7筆土地與同段3建號建物均為原告所有，原告為 擔保其與訴外人郭碧惠、徐敏凱、健庭公司之債務，於98 年4月23日將系爭184、184-7、188-4地號土地設定系爭98 年抵押權登記予被告王和順之配偶王蘇金春，於100年1月 26日將系爭7筆土地與同段3建號建物設定擔保債權總金額 500萬元之抵押權登記予被告王和順（下稱系爭100年抵押 權），於101年6月15日將系爭7筆土地與同段3建號建物設 定擔保債權總金額500萬元之抵押權登記予被告王和順（ 下稱系爭101年抵押權）；原告與被告王和順於102年8月2 6日在律師之見證下簽訂系爭和解書，並由原告交付面額9 00萬元之支票1紙予被告王和順，復由被告嗣後兌現，而 系爭和解書約定：「立和解書人：/甲方：王和順/乙方： 陳連首/丙方：健庭營造有限公司、燁勇實業有限公司、 徐敏凱、郭碧惠等4人/緣由：茲因甲方1人與乙方1人及丙 方4人間有借款債權、本票債權、支票債權及抵押債權糾 葛，各方誠意溝通，終達成還款共識，其和解條款詳列如 下：……二、乙方願給付甲方新台幣1700萬元。其付款方 式如下：（一）於本和解書簽署時，由乙方陳連首交付面 額為新台幣900萬元……之銀行本行支票予甲方兌現。… …四、甲方所持有由乙方擔任發票人或背書人之全部本票 及支票，經甲方對於乙方、丙方以外之發票人或背書人行 使債權追索，於甲方勝訴取得執行名義或敗訴經判決確定 時，甲方應於30日內辦妥下列事項：……（二）甲方應辦



理坐落○○市○○區○○段000、000-1、000-2、000-3、 000-4、000-7、000-4地號共7筆土地及同段3-0建號已辦 保存登記建物上，抵押權人為王蘇金春及甲方王和順之各 順位抵押權設定之塗銷登記。……/中華民國102年8月26 日」；王蘇金春於100年9月2日死亡，其法定繼承人為被 告4人，並未於法定期間內聲請拋棄繼承；又當時為辦理 抵押設定及保管上之方便，原告乃將系爭土地所有權狀交 予被告王和順保管等情，有系爭7筆土地登記第一類謄本 、系爭和解書、支票、戶籍謄本、繼承系統表、本院臺南 簡易庭民事紀錄科查詢表各1份附卷可參（見本院調字卷 第25-47、59-81、119-129、133-137頁），且為原告與被 告王和順所不爭執，又被告王慶堯、王淑萱、王慶樺經合 法通知，既未到庭爭執，亦未提出書狀作何聲明或陳述， 依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段之規 定，已視為自認，是堪認上開事實為真。
（二）原告主張：自系爭和解書簽訂迄今已達4年之久，系爭相 關票據追索案件均早已確定在案，被告王和順卻未依系爭 和解書第4條約定，辦理系爭184-7、188-4地號土地上之 系爭98年、100年、101年抵押權設定之塗銷登記；被告王 和順若不能塗銷系爭98年抵押權，被告王和順亦應賠償其 損失400萬元；被告王和順應返還當時為辦理抵押權寄託 給被告王和順之系爭土地所有權狀等語，為被告王和順所 否認，並辯稱：原告主張塗銷抵押權之條件是否成就，自 應由原告負舉證責任，又所有訴訟文件並未見王蘇金春同 意塗銷系爭98年抵押權，且抵押權所擔保之債權迄未全部 清償，尚有未取得執行名義者，被告自無塗銷系爭抵押權 之義務，且原告亦未因系爭184-7、188-4地號土地上之系 爭98抵押權未塗銷而有損害；又系爭土地所有權狀不在被 告王和順處等語，是本件爭點厥為：１、系爭和解書第4 條約定之條件是否已成就？２、被告有無塗銷系爭184-7 、188-4地號土地上之系爭抵押權之義務？３、被告王和 順若不能塗銷系爭98年抵押權，其應否賠償原告所稱損失 400萬元？４、被告王和順有無返還系爭土地所有權狀之 義務？經查：
１、按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力；因 條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件 之成就者，視為條件已成就，民法第99條1項、第101條第 1項定有明文。又附停止條件之法律行為，於條件成就時 ，當然發生效力，不待當事人另以意思表示為之，此與當 事人間契約之成立，須互相表示意思一致者，有所不同。



又「系爭池沼由上訴人賣與被上訴人，約定先交價金三分 之一，其餘三分之二，俟上訴人就該地池沼繼承完畢，並 將一切移轉登記書類備妥交付被上訴人後即行找清，惟如 上訴人未獲繼承時，雙方買賣作為打銷，定金返還，是該 項買賣契約，顯係附有以上訴人就該池沼確有繼承權，並 辦理繼承登記時為發生效力之停止條件。上訴人既自認對 系爭池沼確有繼承權之存在，而又諉稱手續繁瑣致未辦理 繼承登記，此種以不正當消極行為阻止其停止條件之成就 ，依民法第一百零一條第一項之規定，應視為條件業已成 就，被上訴人從而請求上訴人受領餘價，辦理所有權移轉 登記，即無不當。」（最高法院46年臺上字第656號判例 參照）；另「當事人預期不確定事實之發生，以該事實發 生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事 實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視 為清償期已屆至。」（最高法院87年臺上字第1205號判例 參照）。又觀之系爭和解書第4條約定：「甲方所持有乙 方擔任發票人或背書人之全部本票及支票，經甲方對於乙 方、丙方以外之發票人或背書人行使債權追索，於甲方勝 訴取得執行名義或敗訴經判決確定時，甲方應於30日內辦 妥下列事項：……（二）甲方應辦理坐落○○市○○區○ ○段000、000-1、000-2、000-3、000-4、000-7、000-4 地號共7筆土地及同段3-0建號已辦保存登記建物上，抵押 權人為王蘇金春及甲方王和順之各順位抵押權設定之塗銷 登記。」可知，雙方係約定被告王和順就系爭相關票據追 索案件，取得執行名義或敗訴經判決確定時，被告王和順 即應於30日內辦妥系爭7筆土地及同段3建號建物上以王蘇 金春及被告王和順為抵押權人之抵押權塗銷登記，是被告 王和順有無辦理系爭98年、100年、101年抵押權之塗銷登 記之義務，係以被告王和順是否已就系爭相關票據追索案 件，取得執行名義或敗訴經判決確定為條件（下稱系爭條 件），惟本院斟酌系爭條件是否成就係取決於被告王和順 主動積極實施系爭條件之內容，而被告王和順於102年8月 26日簽訂系爭和解書至今已將逾6年，衡情應已有足夠之 時間供被告王和順完成系爭條件之內容，然其卻自認部分 業已追索、部分尚未追索等語（見本院卷第162頁），其 又不能說明無法積極就系爭相關票據追索案件，取得執行 名義或敗訴經判決確定之正當理由，則其消極不作為之不 利益不應由原告承擔，揆之上揭規定及說明，此種以不正 當消極行為阻止其停止條件之成就，依民法第101條第1項 之規定，應視為系爭條件業已成就，是原告主張系爭條件



已成就乙節，即屬有理。
２、再者，系爭條件既已成就，依據系爭和解書第4條第2款約 定，被告王和順即有辦理系爭98年、100年、101年抵押權 設定之塗銷登記之義務，是原告請求被告王和順應將原告 所有系爭184-7、188-4地號土地上之系爭100年、101年抵 押權設定登記予以塗銷，即屬有據。惟關於系爭184-7、1 88-4地號土地上之系爭98年抵押權部分，其抵押權人係為 王蘇金春，並非被告王和順，是被告王和順對系爭184-7 、188-4地號土地上之系爭98年抵押權並無處分權，自無 塗銷該抵押權登記之權限，又被告王和順雖因王蘇金春死 亡，而與其他被告因繼承而公同共有系爭98年抵押權，然 王蘇金春並非系爭和解書之當事人，系爭和解書對於王蘇 金春並無拘束力，其本無依據系爭和解書塗銷系爭98年抵 押權之義務，是其繼承人亦無因系爭和解書而負有塗銷系 爭98年抵押權義務之餘地，則被告王和順在經其他被告同 意前，亦無塗銷系爭184-7、188-4地號土地上之系爭98年 抵押權登記之權限，則原告依系爭和解書之約定，先位請 求王蘇金春之繼承人即被告4人先辦理繼承登記，再塗銷 系爭184-7、188 -4地號土地上之系爭98年抵押權，即屬 無據。
３、再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以 填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視 為所失利益；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者， 債權人得請求賠償損害，民法第216條、第226條第1項定 有明文。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外 ，在於填補債權人所受之損害及所失之利益，民法第216 條固定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償 損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件（最高法 院97年度臺上字第1316號判決要旨參照）。原告雖備位主 張：被告王和順無法履行塗銷系爭184-7、188-4地號土地 上之系爭98年抵押權登記之契約義務，對於系爭和解書所 約定之內容，被告王和順顯然存在有可歸責於其之債務不 履行主觀給付不能之情事，系爭98年抵押權所擔保之債權 總金額為400萬元，是原告依民法第226條第1項規定、最 高法院105年度臺上字第974號判決要旨，請求被告王和順 賠償400萬元，以代其原應履行塗銷系爭98年抵押權登記 之義務云云，為被告王和順所否認，並辯陳：王蘇金春過 去並未實行抵押權，被告王慶堯、王淑萱、王慶樺亦未實 行抵押權，故原告並無任何損害，即無所謂賠償等語，揆



諸上開規定及說明，原告請求被告王和順賠償債務不履行 之損害，仍應以原告受有實際上之損害為成立要件，而被 告王和順未能依據系爭和解書塗銷系爭184-7、188-4地號 土地上之系爭98年抵押權登記，雖恐有妨害原告行使系爭 184-7、188-4地號土地所有權之虞，然尚難逕認原告因此 有何具體財產上之損失，又原告並未提出任何證據證明其 因被告王和順未塗銷該抵押權而具體受有何損害或喪失何 利益，僅泛稱：該抵押權債權額為400萬元，其有400萬元 之損害云云，自難採認原告備位請求被告王和順賠償400 萬元，為有理由。
４、另按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保 管之契約；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨 時請求返還，民法第589條第1項、第597條定有明文。原 告主張：被告王和順應返還當時為辦理抵押設定及保管上 之方便，而交予被告王和順之系爭土地所有權狀等語，被 告王和順雖對於當時被告交付系爭土地所有權狀與其乙節 並不否認，但辯稱：系爭土地所有權狀已不在被告王和順 處云云，然被告王和順於本院審理時已自認：系爭土地所 有權狀在被告王和順處乙節（見本院卷第69頁）；又按自 認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或 經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有 明文，惟被告王和順並未提出任何證據證明其所為之上揭 自認與事實不符，且原告亦未同意被告王和順撤銷該自認 ，是被告王和順上揭自認，亦生自認之效力，自應認被告 王和順持有系爭土地所有權狀，是原告依前開規定請求被 告王和順應將系爭土地所有權狀返還原告，為有理由，應 予准許。
四、綜上所述，原告依系爭和解書第4條之約定及寄託之法律關 係，請求被告王和順應將原告所有系爭184-7、188-4地號土 地上之系爭100年、101年抵押權設定登記予以塗銷；將系爭 7筆土地之土地所有權狀返還原告，均屬有理，應予准許； 原告先位請求被告應將系爭184-7、188-4地號土地上之系爭 98年抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷，及備位請求 王和順給付400萬元，均屬無理由，應予駁回。五、末按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院 酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自 負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件 訴訟原告一部有理由、一部無理由，爰斟酌兩造勝敗之情形 ，確定訴訟費用之負擔如主文第5項所示。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證



據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐 一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
民事第二庭 法 官 王參和
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 程伊妝