臺灣臺北地方法院民事判決 107年度訴字第4736號
原 告 湛文林（即湯玉玲之承受訴訟人）
湛士君（即湯玉玲之承受訴訟人）
湛士華（即湯玉玲之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 溫尹勵律師
被 告 鄭天宇
訴訟代理人 張慶宗律師
複 代理人 謝博戎律師
上列當事人間請求給付退夥金事件，本院於民國108 年12月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳佰參拾參萬玖仟壹佰玖拾捌元及自民國一百零七年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰參拾參萬玖仟壹佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依 法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人， 於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第168 條、第 175 條第1 項分別定有明文。查本件起訴之原告湯玉玲已於民 國108 年4 月25日死亡，其法定繼承人為原告湛文林、湛士君 、湛士華，並經其等具狀聲明承受訴訟，有死亡證明書、除戶 謄本、繼承系統表、戶籍謄本、民事聲明承受訴訟狀在卷可稽 （見本院卷第231 頁、第245-251 頁），經核尚無不合，應予 准許。
原告主張：湯玉玲與被告於95年5 月1 日簽訂隱名合夥契約書 （下稱系爭合夥契約），約定由湯玉玲出資新臺幣（下同）30 0 萬元擔任隱名合夥人，被告出資700 萬元擔任出名營業人， 共同經營天美安和診所（下稱系爭診所）。後湯玉玲增資，出 資額累計達450 萬元。嗣湯玉玲與被告合意於107 年1 月1 日 終止系爭合夥契約，湯玉玲之出資未因虧損而減少，被告應如 數返還，而湯玉玲於108 年4 月25日死亡，爰依系爭合夥契約
第8 條約定、民法第709 條規定及繼承之法律關係，一部請求 被告給付233 萬9198元等語，聲明：㈠被告應給付原告233 萬 9198元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
被告則以：湯玉玲與伊於系爭合夥契約簽訂後，均未再為增資 。依系爭合夥契約第8 條但書約定及民法第709 條但書規定， 湯玉玲僅得請求返還106 年12月31日斯時系爭診所總資產60萬 5273元之30％即18萬1582元。又伊對湯玉玲另有債權114 萬74 99元得抵銷，經抵銷後，湯玉玲已無債權得請求等語，資為抗 辯，答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保 請准宣告免為假執行。
兩造均不爭執湯玉玲與被告於95年5 月1 日簽訂系爭合夥契約 而成立隱名合夥關係，該契約於107 年1 月1 日終止，湯玉玲 與被告並約定以106 年12月31日作為合夥財產之結算基準日， 並有系爭合夥契約及存證信函在卷可參（見本院卷第13頁、第 17-21 頁），堪信為真實。
得心證之理由：
㈠按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業 出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約， 民法第700 條定有明文。湯玉玲對被告經營之系爭診所隱名合 夥出資300 萬元之事實，為被告所是認，系爭合夥契約亦載明 湯玉玲出資300 萬元（見本院卷第13頁）；湯玉玲另主張於簽 訂系爭合夥契約後有增加出資，出資額累計達450 萬元此節， 為被告否認，惟湯玉玲及原告未舉證證明湯玉玲嗣後另有出資 150 萬元，此部分主張，即難認可採。是被告抗辯湯玉玲出資 額應為300 萬元，應屬可取。
㈡次按隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之 出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其 餘存額，民法第709 條定有明文。系爭合夥契約第8 條亦約定 ：「契約終止時，甲方（指被告）應返還乙方（指湯玉玲，下 同）所出之資本金額，並支付乙方應得之利益金；但因虧損減 少資本者，得抵返還其剩餘之存額。」，有系爭合夥契約可憑 （見本院卷第13頁）。湯玉玲出資300 萬元成為被告經營之系 爭診所之隱名合夥人，已如前述。又湯玉玲與被告於107 年1 月1 日終止系爭合夥契約，並約定以106 年12月31日作為合夥 財產之結算基準日，為兩造所不爭，依上說明，湯玉玲自得請 求被告返還出資。被告雖抗辯系爭合夥契約終止時，系爭診所 總資產為60萬5273元，湯玉玲僅得請求返還資產30％即18萬15 82元云云，並提出系爭診所106 年12月31日前未完成療程已分 配金額表、被告106 年度綜合所得稅電子結算網路申報收執聯
、臺北市稅捐稽徵處107 年8 月印花稅大額憑證自動補報補繳 稅額繳款書、匯款單及簽收收據、系爭診所資產估價表、95年 -106年度執行業務所得損益計算表及財產目錄明細表為證（見 本院卷第175-207 頁、第295-345 頁）。惟查，原告否認系爭 診所95年-105年度執行業務所得損益計算表所載內容之真正， 並主張直至系爭合夥契約終止前，湯玉玲每年皆獲分配盈餘， 系爭診所並無虧損，又被告所提出之上開系爭診所106 年12月 31日前未完成療程已分配金額表及資產估價表乃其自製，本院 尚未能依被告所舉上開表單等資料計列、核算系爭診所實際價 值，經參酌湯玉玲主張系爭診所址設臺北市○○區○○路0 段 00號1 樓，屬商業活動繁榮之精華地段，能持續營運多年，可 見經營並無虧損等語，核與常情無違，且系爭診所106 年度執 行業務所得損益計算表記載年度收入總額為1025萬2836元，扣 除支出費用總額後，年度所得額為528 萬1016元，有該損益計 算表可佐（見本院卷第341 頁），確有盈餘，且金額非低，加 以被告亦自陳105 年以前，其與湯玉玲「每年」均按出資比例 分得現金（見本院卷第401 頁），自難認湯玉玲之出資已因損 失而減少，被告就此亦未舉證以實其說，是被告抗辯湯玉玲僅 得請求返還出資18萬1582元，並不可取。從而，原告主張湯玉 玲與被告於107 年1 月1 日終止系爭合夥契約，依系爭合夥契 約第8 條約定、民法第709 條規定及繼承之法律關係，一部請 求被告返還出資額233 萬9198元，應屬有據。㈢按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得 以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷 或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1 項定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得 利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人有目的及有 意識之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（ 受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定所成立之不當得 利。於「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」 ，構成要件為：因侵害歸屬於他人權益內容而受利益，致他人 受損害；亦即以侵害行為取得應歸屬他人權益內容的利益，而 不具保有該利益之正當性。茲就被告之各項抵銷抗辯，分述如 下：
⒈被告抗辯湯玉玲曾於103 、104 年間以系爭診所收入為其子女 即原告湛士華、湛士君支付勞、健保費用共計7 萬800 元部分 ，為湯玉玲所否認，而被告並未舉證證明「湯玉玲以系爭診所 收入為原告湛士華、湛士君支付勞、健保費用」之事實，難認 有權益侵害事實存在，被告此部分抵銷抗辯，尚不可採。⒉被告抗辯湯玉玲以系爭診所收入支付湯玉玲個人勞、健保及勞
退費用，本應按其等合夥出資比例7 ：3 負擔費用，惟卻未按 此比例為其等投保，亦未替被告提繳勞工退休金，經被告計算 結果，湯玉玲較其出資比例多受有總計101 萬979 元之利益部 分，亦為湯玉玲否認，主張被告於本件訴訟前對於勞、健保及 勞退等項目金額均無異議，湯玉玲與被告亦於每年和平分配盈 餘，堪認上開費用之支出運用係經被告同意等語。經核，綜觀 卷內事證，難認湯玉玲上揭行為違反其與被告間之何約定，或 被告前曾異議甚至表示反對之意，是湯玉玲主張上開費用之支 用係經系爭診所之經營人即被告同意，非不可信，自難認湯玉 玲有何以侵害行為取得應歸屬被告權益內容之利益，從法秩權 益歸屬之價值判斷上不具保有利益之正當性而構成不當得利。⒊被告抗辯系爭合夥契約終止後，湯玉玲未至系爭診所提供勞務 ，即不應再享有系爭診所於107 年1 月至同年8 月為湯玉玲繳 納勞、健保及勞工退休金共計6 萬5720元之利益部分，為湯玉 玲否認，主張系爭診所及經營人被告未即時為湯玉玲辦理退保 ，即應負擔上開費用等語。審酌系爭診所為湯玉玲繳納上揭費 用，縱無法律上之原因，然系爭診所係向國家主管機關繳納上 揭費用，湯玉玲未因而直接受有利益，且依卷存事證，難認湯 玉玲主觀上有由系爭診所繼續為其繳納上揭費用以增加利益之 計劃存在，被告據此請求湯玉玲返還上揭費用，亦屬無據。綜上，原告依系爭合夥契約第8 條約定、民法第709 條規定及 繼承之法律關係，請求被告給付233 萬9198元及自起訴狀繕本 送達翌日即107 年12月22日（見本院卷第135 頁）起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息，為有理由（民法第203 條、第22 9 條第2 項、第233 條第1 項前段規定參照），應予准許。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，經核均無不合 ，爰分別酌定相當之金額准許之。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決 之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
民事第八庭 法 官 陳筠諼
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 施盈如