臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度易字第476號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 尚憲平
謝華堂
莊惟惇
上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第0000
0 、22190 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，
經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定改
依簡式審判程序審理，並判決如下：
主 文
尚憲平共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案現金新臺幣肆仟元沒收。謝華堂共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣肆萬伍仟元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務。未扣案一百零七年八月七日所得現金新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
莊惟惇共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向公庫支付新臺幣參萬元。扣案現金新臺幣肆仟元沒收。
事實及理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項之限制， 刑事訴訟法第273 條之2 定有明文，是於行簡式審判程序之 案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得做為證 據之法定事由外，應認具有證據能力，合先敘明。二、本件犯罪事實及證據，除犯罪事實欄第3 行「自民國107 年 7 月15日起」補充為「自民國107 年7 月15日起至同年8 月
29日止」，第4 行「自107 年7 月30日起」補充為「自107 年7 月30日起至同年8 月23日止」，第4 行「僱用謝華堂」 更正為「謝華堂亦受雇用」；證據部分補充被告尚憲平、謝 華堂、莊惟惇於本院審理中之自白外，均引用如附件所示檢 察官起訴書之記載。
三、刑法第268 條雖於本案被告行為後修正並於民國108 年12月 25日經總統公布，於同年月27日施行，然修正內容係將修正 前依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段，貨幣單位為新臺幣 且換算數額提高為三十倍之規定內容，明訂於刑法各條規定 內，是上開規定修正後之法定刑度並未變更，且實質上亦無 法律效果及行為可罰性範圍之變更，既無變更，自不生新舊 法比較問題，更無刑法第2 條之適用。爰依一般法律適用原 則，逕適用現行刑法第268 條規定處斷，合先敘明。四、核被告尚憲平、謝華堂、莊惟惇所為，均係犯刑法第268 條 前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾 賭博罪。被告尚憲平與謝華堂2 人間，及被告尚憲平與莊惟 惇2 人間，就上開犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分 別論以共同正犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具 有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪 構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接 近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀 上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上 ，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性 或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業 務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院 95年度台上字第1079號判決要旨參照）。查本件被告3 人自 始基於反覆實施供給賭博場所及聚眾賭博之單一決意，在緊 密之時間及空間內反覆、持續從事同一犯罪行為，依社會通 念，應各僅成立實質上一罪。再本案被告3 人分別係以單一 犯意決定所達成同一犯罪行為，而同時觸犯上開罪名，為想 像競合犯，應從一重論以罪質較重之意圖營利聚眾賭博罪。五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告尚憲平、謝華堂、莊惟 惇本案各自參與之行為情節、行為期間、危害社會善良風俗 之程度等情，兼衡被告自述為賺取生活費而受雇於張華特（ 經檢察官為不起訴處分）為本案犯行之行為動機，及其高工 畢業之智識程度，目前打零工為生，月收入約新臺幣（下同 ）2 萬元，無需扶養之人，自述經診斷有肺腺癌，但為免花 醫療費而尚未治療；被告謝華堂自述因一度失業故而從事本 案犯行之動機，及其專科畢業之智識程度，目前從管理員工 作，月收入約2 萬元，需與兄弟共同扶養母親；被告莊惟惇
技術學院肄業，目前無業，之前曾擔任保全但因工時較長故 想換工作，目前生活仰賴父母，無需扶養之人等家庭經濟狀 況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。六、又被告謝華堂、莊惟惇2 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以 上刑之宣告，被告尚憲平前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告，於82年執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告，分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份存卷為憑，且本案被告均僅受雇而從事上開犯行，情節 尚非甚鉅，犯後亦均於審理中坦承犯行，足見悔意，經此偵 審程序，被告應均已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認所 宣告之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1 項第 1 款、第2 款規定，予以宣告緩刑如主文所示，以啟自新。 惟為使被告均能謹記本案教訓勿再重蹈覆轍，並承擔應負之 責任回饋社會以贖前愆，復衡酌其等前述教育及智識程度、 經濟生活狀況等情，併依刑法第74條第2 項第4 款、第5 款 之規定，宣告如主文所示之緩刑條件。就被告尚憲平、謝華 堂2 人義務勞務之緩刑條件部分，併應依同法第93條第1 項 第2 款之規定，宣告於其緩刑期間付保護管束。倘被告違反 上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果， 而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1 第1 項第4 款規 定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
七、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。考其立法意旨在於避免被告 因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，以沒收回復被告不 應享有之財產狀態，並阻絕可獲利之犯罪誘因，則沒收自以 有實際犯罪所得為限。次按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、 欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告 人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2 第2 項定有明文。查：
⒈就107 年8 月7 日扣押之現金1 萬5,200 元，係從被告謝華 堂身上所扣得，而上開金錢包含被告謝華堂個人所有之金錢 ，其中現場賭客給付之金額約2,000 元至3,000 元，業據被 告謝華堂於本院審理中供承在卷（見本院卷二第46頁），足 認扣案現金雖含有當日犯罪所得之金錢，亦有與被告本身固 有之金錢混同之情形，性質上已難認扣案物為犯罪所得原物 ，無從就扣案現金逕為沒收之諭知。爰依前揭規定，於可認 定係賭客所交付之金額2,000 元之範圍內，對當日在店內持 有犯罪所得現金2,000 元之被告謝華堂為沒收之諭知，並於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⒉就107 年8 月29日扣押之現金4,000 元部分，為當日賭客所 交付之金錢，業據被告尚憲平供承在卷（見本院卷二第46頁 ），堪認為本案犯罪所得，爰依前揭規定就此扣押之金錢， 對於當日在店內而共同持有上開金錢之被告尚憲平、莊惟惇 為沒收之諭知。
⒊至於被告尚憲平、謝華堂除上開日期外營業時間，個人每日 實際所得約各500 元，其餘金錢均由張華特收取，業據被告 尚憲平、謝華堂分別於偵查及審理中供承在卷（見107 年度 偵字第19036 號卷第447 、458 頁，本院卷二第46頁），是 被告尚憲平、謝華堂實際所得每日僅數百元，且為其等2 人 維持生活所需，參以其等2 人經濟狀況，如予沒收，有過苛 之虞，爰依刑法第38條之2 第2 項規定例外不為沒收之諭知 。
㈡、另扣案之麻將及使用中點數卡，檢察官雖請求依刑法第266 條第2 項為沒收，然本案係經檢察官依刑法第268 條起訴， 難逕依同法第266 條第2 項為沒收之諭知。況檢察官另案就 賭客依刑法第266 條聲請簡易判決部分，業經本院以108 年 度簡字第1250號判決審酌，認扣案麻將及使用中點數卡應依 刑法第266 條第2 項沒收，其餘之物並無上開沒收規定之適 用，已判決確定，更無再為沒收之必要。至於其他扣案物， 被告尚憲平供稱非其所有之物（見本院卷二第46頁），又非 本案犯行使用之物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 、第454 條第2 項，刑法刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第38條之2 第2 項、第74條第1 項第1 款、第2 款、第74條第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條第1 項，逕以簡易判決處刑如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
刑事第七庭 法 官 謝欣宓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處 3 年以下有期徒刑，得併科 9 萬元以下罰金。