臺灣臺北地方法院刑事判決 108年度審訴緝字第79號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張力仁
選任辯護人 張景豐律師
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字
第1884號），本院判決如下：
主 文
本件免訴。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張力仁、被告簡永翰(業經判決確定)二 人均明知「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標圖樣，分別 係告訴人美商美國禮來大藥廠（下稱美商禮來大藥廠)及告 訴人美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）向我國經 濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及智慧財產局申請 註冊核准，取得商標專用權（商標註冊號數分別為：000000 00及00000000號，商標專用期間分別至：民國103年10月11 日及100年6月15日止），現均仍在商標權專用期間內，未經 上開商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之註冊商標 ，且均明知某真實姓名年籍不詳，自稱「陳國海」之成年男 子向其等所兜售之「犀利士」藥錠一批包裝盒等物品，係仿 冒美商禮來大藥廠及美商禮來公司上開註冊商標，且係未經 行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，不得販入或寄藏或轉讓 ，竟仍共同基於販入、寄藏及轉讓上開仿冒偽藥商品之犯意 聯絡，於94年5月間，以每顆新臺幣（下同）40元之價格， 共同出資向「陳國海」販入仿冒之「犀利士」偽藥5萬顆， 並寄藏在臺北市○○區○○○路0段000號4樓之8租屋處房間 及客廳內，欲向藥房兜售，並轉讓部分仿冒商標偽藥予友人 ，嗣於95年1月3日上午9時35分，經臺北市政府警察局中正 第一分局與刑事警察局警員持搜索票前往上址搜索，當場扣 得如附表所示之仿冒「LILLY」及「犀利士／CIALIS」商標 之犀利士藥品及包裝盒、防偽標籤。因認被告張力仁所為， 係犯藥事法第83條第1項之販賣、寄藏、轉讓偽藥罪、藥事 法第86條第2項之明知冒用他人藥物標籤而販賣、寄藏、轉 讓罪、商標法第82條之明知仿冒商品而販賣罪嫌。二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於中華民 國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進 行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人
之規定，刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1分別定有明 文。本案被告張力仁行為(95年1月3日行為終了)後，94年1 月7日修正之刑法於95年7月1日開始施行，依前開規定，自 應為新舊法比較，經查：
(一)共同正犯部分：
94年2月2日修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同實施 犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則將成立共同正犯之標 準，由共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯 罪，修正理由係認「實施」一詞，在實務上向來認為涵蓋陰 謀、預備、著手、實行等概念在內，惟基於近代刑法個人責 任原則及法治國人權保障之思想，上開實務見解應有所修正 ，不應承認「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」為共同正 犯之參與類型，然無礙於「共謀共同正犯」之成立。是修正 後之共同正犯之可罰性要件範圍業已限縮，乃屬行為可罰性 要件之變更，自應比較新舊法。然本案被告無論依修正前後 規定，均與同案被告簡永翰構成共同正犯，是此部分修正後 之規定非較有利於被告。
(二)連續犯部分：
刑法第56條連續犯之規定於95年7月1日施行後業已刪除，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律 效果，自屬法律有變更，被告於94年5月間至95年1月3日查 獲為止，多次販入、寄藏、轉讓偽藥犯行，如依修正前刑法 ，為連續犯，以一罪論，並得加重其刑至2分之1，如依修正 後刑法，已無連續犯之規定，應分論併罰，經比較新、舊法 適用結果，應適用被告行為時即修正前刑法第56條規定論以 連續犯，對被告較為有利。
(三)牽連犯部分：
刑法第55條後段牽連犯之規定於95年7月1日新法施行後業已 刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑 罰之法律效果，自屬法律有變更，被告所涉犯藥事法第83條 第1項之販入、寄藏、轉讓偽藥罪、藥事法第86條第2項之明 知冒用他人藥物標籤而販賣罪、商標法第82條之明知冒用他 人藥物標籤而販賣、寄藏、轉讓罪等3罪，如依修正前刑法 ，屬牽連犯，應從一重處斷，如依修正後刑法，已無牽連犯 之規定，則應視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪分 論併罰，經比較新、舊法適用結果，修正後之規定並未較有 利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法第55條規定論以 牽連犯，對被告較為有利。
(四)藥事法部分：
查藥事法已於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日
生效，該法第83條第1項、第86條第2項修正前分別規定：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5百萬元以下罰金。」（藥事法第83條之規定雖於 95年5月30日再為修正，惟僅刪除第2項「常業犯」之規定， 第1項並未修正，自無比較新舊法之必要）、「明知為前項 之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉 讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或 併科新臺幣3萬元以下罰金。」，修正後則分別規定為：「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5千萬元以下罰金。」、「明知為前項之藥物而輸 入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 1千萬元以下罰金。」，是修正後藥事法第83條第1項將罰金 刑之額度自「新臺幣5百萬元以下」，提高為「新臺幣5千萬 元以下」；而修正後藥事法第86條第2項之法定刑度自「6月 以下有期徒刑」提高為「2年以下有期徒刑」，罰金刑之額 度自「新臺幣3萬元以下」提高為「新臺幣1千萬元以下」， 故就被告所為販賣偽藥、販賣冒用他人藥物標籤之藥物部分 ，經比較新、舊法律，應適用被告行為時即修正前藥事法第 83條第1項、第86條第2項之規定。
(五)商標法部分：
查商標法業於100年6月29日經總統明令修正公布，並於101 年3月26日行政院令定同年7月1日施行，修正前商標法第82 條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出 或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬 元以下罰金。」，修正後商標法則將上開條文移列至第97條 ，並變更構成要件之範圍，修正為：「明知他人所為之前二 條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者， 處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金 ；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」，修正前後之 法定刑雖未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第 95條、第96條行為主體以外之人之可罰行為，且增列意圖販 賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方 式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品 之行為列為處罰之對象（新商標法第97條之修正理由第1至4 項參照）。經比較新舊法結果，修正後商標法第97條之規定 並非有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修 正前商標法第82條之規定。
(六)追訴權時效部分：
被告行為時即94年2月2日修正公布前之刑法第80條第1項第2 款規定，被告涉犯之罪最重法定本刑為3年以上10年未滿有 期徒刑者，追訴權10年內不行使而消滅；94年2月2日修正公 布後之刑法第80條第1項第2款則規定，被告涉犯之罪最重法 定本刑為3年以上10年未滿有期徒刑者，20年內未起訴而消 滅。另94年2月2日修正公布前之刑法第83條原規定，追訴權 之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開 始或繼續時，停止其進行，停止原因繼續存在之期間，如達 於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消 滅；94年2月2日修正公布後之刑法第83條將追訴權時效停止 之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行 為人逃匿而通緝」，且增列停止原因視為消滅之事由；108 年12月31日刑法第83條再度修正，就該條第2項第2款、第3 款停止原因視為消滅之經過期間，將偵查及審理中停止期間 「達第80條第1項各款所定期間4分之1」，修訂為「達第80 條第1項各款所定期間3分之1」。故經比較修正前後之規定 ，雖94年2月2日修正去除刑法第83條關於「偵查」作為時效 停止原因之規定，然修正後刑法所定追訴權時效期間較長， 表示行為人被追訴之期限較久，且停止原因視為消滅之經過 期間較長，自屬對行為人不利，比較結果，自以修正前刑法 第80條之規定較有利於被告。
(七)綜上，經比較新舊法後，以被告行為時之法律較有利於行為 人，本案自應適用行為時之相關規定。是本件關於追訴權時 效，自應適用修正前刑法第80條之規定，而關於追訴權時效 之停止、進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法 第83條之規定。
三、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯 論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文 。次按牽連犯追訴權時效，在各個犯罪間各自獨立，不相干 連，應分別計算（最高法院69年臺上字第4917號判例意旨參 照）。又按修正前刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期 間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追 訴權，即生時效完成、追訴權消滅之效果，故追訴權消滅時 效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。又所謂追訴權 ，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審 判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審 判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行 之問題（最高法院108年度台非字第80號判決意旨參照）。 又檢察官偵查終結後至案件實際繫屬於本院前之期間，與未
行使追訴權無異，此期間追訴權時效應繼續進行（最高法院 98年度台上字第2094號、99年度台上字第1013號判決意旨參 照）。
四、本件檢察官提起公訴認被告涉犯者，係修正前藥事法第83條 第1項之販賣、寄藏、轉讓偽藥罪、修正前藥事法第86條第2 項之明知冒用他人藥物標籤而販賣、寄藏、轉讓罪、修正前 商標法第82條之明知仿冒商品而販賣罪嫌，並認前開之罪間 有方法結果牽連關係，依前揭說明，應分別計算其追訴權時 效。經查：
(一)被告涉犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪部分： 被告被訴上開罪嫌之犯罪行為終了日為95年1月3日，又該罪 名之最重法定本刑為7年，依修正前刑法第80條之規定，追 訴時效期間為10年，因被告逃匿經本院通緝，致審判之程序 不能進行，應一併計算該款所定期間4分之1，合計為12年6 月，而臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官係於 95年1月4日對被告分案偵辦，嗣於95年3月24日提起公訴， 於同年4月14日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於96年5月 31日發布通緝，致審判之程序不能開始，是時效期間並應加 計因通緝而停止之2年6月期間，業經調取本院95年度訴字第 583號案全卷核對無誤。因此，被告前開被訴犯行，其追訴 權之時效應自被告犯罪行為終了之日即95年1月3日起算12年 6月，並加計因檢察官開始實施偵查之日（95年1月4日）至 通緝發布之日（96年5月31日）止之期間，並扣除提起公訴( 95年3月24日)至法院繫屬日(95年4月14日)之22日期間，因 實際並未進行偵查審判，則仍應計入時效期間。從而，被告 被訴違反修正前藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌之追訴 權時效完成日應為108年11月10日。
(二)被告涉犯藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物標籤而販 賣罪部分：
該罪名之最重本刑為有期徒刑6月，依修正前刑法第80條第 1項第4款規定，追訴權時效期間為3年，又因被告逃匿經本 院通緝，致審判之程序不能進行，應一併計算該款所定期間 4分之1，合計為3年9月。因此，被告前開被訴犯行，其追訴 權之時效應自被告犯罪行為終了之日即95年1月3日起算3年9 月，並加計因檢察官開始實施偵查之日（95年1月4日）至通 緝發布之日（96年5月31日）止之期間，並扣除提起公訴(95 年3月24日)至法院繫屬日(95年4月14日)之22日期間，因實 際並未進行偵查審判，則仍應計入時效期間。從而，被告被 訴販賣仿冒商標商品罪嫌之追訴權時效完成日應為100年2月 10日。
(三)被告涉犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪部分： 該罪名之最重本刑為有期徒刑1年，依修正前刑法第80條第1 項第3款規定，追訴權時效期間為5年，又因被告逃匿經本院 通緝，致審判之程序不能進行，應一併計算該款所定期間4 分之1，合計為6年3月。因此，被告前開被訴犯行，其追訴 權之時效應自被告犯罪行為終了之日即95年1月3日起算6年3 月，並加計因檢察官開始實施偵查之日（95年1月4日）至通 緝發布之日（96年5月31日）止之期間，並扣除提起公訴(95 年3月24日)至法院繫屬日(95年4月14日)之22日期間，因實 際並未進行偵查審判，則仍應計入時效期間。從而，被告被 訴販賣仿冒商標商品罪嫌之追訴權時效完成日應為102年8月 10日。
(四)綜上，被告本案涉犯之修正前藥事法第83條第1項販賣偽藥 罪、修正前藥事法第86條第2項之明知冒用他人藥物標籤而 販賣罪、修正前商標法第82條之明知仿冒商品而販賣罪嫌 ，均已逾追訴權時效期間，其追訴權時效業均已完成，依照 前開之說明，爰不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。五、沒收部分：
此部分因無新舊法比較問題，而一律適用104年12月30日修 正後之刑法規定，故依新修正之刑法第38條之1第1項前段、 第3項、第40條之2第2項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人 者，沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額；又除違禁物及有特別規定者外，逾刑法第80條規定 之時效期間，不得沒收。而本件被告所涉犯之罪，既罹時效 已如上述，則未扣案之犯罪所得，皆因逾該罪之追訴權時效 期間，應依104年12月30日修正後刑法第40條之2第2項規定 ，不得沒收，本院即無庸再為沒收之宣告，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，刑法施行法第8條之1，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第二十二庭審判長法 官 王惟琪
法 官 莊書雯
法 官 廖棣儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備
理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭仁榮
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日