臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第1168號
原 告 陳志成
訴訟代理人 林亮宇律師
陳玉芬律師
被 告 廖富美
訴訟代理人 賈俊益律師
上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國108 年12月20日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認如附表所示不動產所設定之普通抵押權（民國九十五年五月十九日設定，字號：雅登資字第零六二六三零號，擔保債權額新臺幣叁仟貳佰萬元，權利人為被告）所擔保之新臺幣叁仟貳佰萬元債權不存在。
本院一零七年度司執字第一一六零六九號拍賣抵押物事件之強制執行程序應予撤銷。
被告應將如主文第一項所示之普通抵押權塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴意旨略以：
㈠原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產）於民國95 年5 月19日設定普通抵押權予被告（字號：雅登資字第0000 00號，擔保債權額新臺幣（下同）3,200 萬元，下稱系爭抵 押權），嗣經本院以107 年度司拍字第450 號裁定准予拍賣 ，被告聲請強制執行，經本院民事執行處以107 年度司執字 第116069號拍賣抵押物強制執行事件受理在案（下稱系爭執 行事件）。被告雖於聲請拍賣抵押物書狀檢附理由書陳稱略 以「為顧及長輩感受，雙方遂約定夫妻婚前婚後共同打拼財 產先不分配，陳志成先付少數贍養費，後續將再給付予廖富 美做補償……後95年間因陳志成診所經營不善造成該醫院負 債危機……要廖富美幫忙，廖富美就提出，為免將來陳志成 債務拖欠，以致無力再支付當初約定應給其贍養費的部分… …陳志成遂將名下不動產辦理抵押權設定予廖富美，並約定 一年內清償6,000 萬元」云云。惟上開理由書僅是被告單方 面表述，而其未提出其他相關事證以實其說，兩造於75年離 婚迄今從未有6,000 萬元贍養費之約定，且被告前曾經刑事 妨害家庭罪判決有罪確定，兩造更於75年9 月15日協定離婚 ，並於同月16日為離婚登記，斯時所簽訂之離婚協定書可見 兩造已就權利義務關係全數處理，原告並已給付50萬元作為 被告之贍養費，兩造絕無可能於當時或事後再約定鉅額之贍
養費給付義務。且兩造離婚協議書見證人即為雙方家長，被 告所稱「為顧及長輩感受」云云，顯屬無稽，難認兩造間有 此贍養費約定。
㈡實則兩造並無債權債務關係，系爭抵押權登記係兩造通謀虛 偽所設定。因95年間原告擔任華敬診所所長一職，遭訴外人 宋國展冒用名義貸款、擅自挪用華敬診所收益，並擅以原告 名義開立支票，致華敬診所及原告出現財務危機。原告遂與 被告及兩造之子即訴外人陳鵬宇討論，讓被告及陳鵬宇進駐 華敬診所處理財務危機，並與被告虛偽以贍養費6,000 萬元 為名義就系爭不動產（設定3,200 萬元抵押權）及其他位於 臺北、臺中地區之不動產（在臺北市松山地政事務所設定2, 500 萬元抵押權、臺中市中正地政事務所設定300 萬元抵押 權）虛偽設定抵押權。
㈢上開贍養費之約定既屬通謀虛偽意思表示而無效，且兩造就 此存有爭執，原告自得起訴確認系爭抵押權所擔保之債權不 存在。且係爭抵押權所擔保之債權既不存在，則基於抵押權 從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗而應予塗銷。又本件抵 押物拍賣裁定乃是無確定判決同一效力之執行名義，而兩造 間之債權根本未發生、未存在，則原告對本件強制執行程式 即得主張有債權不成立之事由存在並請求撤銷系爭執行事件 之執行程序。為此，爰依強制執行法第14條第2 項、民法第 767 條第1 項中段規定提起本件訴訟，並聲明：「一、確認 被告如附表所示不動產之普通抵押權所擔保之3,200 萬元債 權不存在。二、本院107 年度司執字第116069號拍賣抵押物 強制執行程序應予撤銷。三、被告應將第一項抵押權登記予 以塗銷。」
二、被告抗辯：依兩造於95年5 月18日簽訂土地及建築改良物抵 押權設定契約書，其設定原因已明白記載「債權人廖富美與 債務人陳志成於75年9 月16日離婚時約定，債務人陳志成應 給付廖富美贍養費6,000 萬元整…」，可見兩造間確有6000 萬元債權債務關係，亦可認原告有事後承諾給付6,000 萬元 之意思。原告主張其等基於通謀虛偽意思表示所為，自應由 原告負舉證之責任；惟依原告所提出之證據方法仍不能證明 兩造間有通謀虛偽意思而設定係爭抵押權之事實。況且，依 證人陳蕙菁之陳述，亦可見原告確有給付財產及設定抵押權 予被告之意思。另依原告於民事準備一狀陳述及證人陳蕙菁 之陳述，可見原告已和被告達成如將不動產移轉登記予子女 時始可塗銷抵押權之協定，此際被告僅受限於不得強制執行 ，原告仍不得請求塗銷係爭抵押權及確認債權不存在等語置 辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經本院協議簡化爭點，結果如下：
㈠不爭執事項：
⒈兩造已於75年間協議離婚，並簽立原證五之離婚協議書，而 兩造長輩為見證人。
⒉原告於95年間擔任華敬診所所長時，該診所發生財務危機。 ⒊原告於95年5 月18日設定如民事準備（一）暨聲請調查證據 狀附表三（見本院卷第135 頁，含系爭抵押權）之抵押權予 被告，於抵押權設定契約書「( 21) 申請登記以外之約定事 項」欄，原告註明設定原因：「債權人廖富美與債務人陳志 成於民國75年9 月16日離婚時約定，債務人陳志成應給付廖 富美贍養費新臺幣陸仟萬元整，以債務人的不動產做擔保， 分三個地政事務所分別設定抵押權（臺北市松山地政事務所 新臺幣2500萬元、臺中市中正地政事務所新臺幣300 萬元、 臺中縣雅潭地政事務所新臺幣3200萬元）」。 ⒋兩造對對造提出書證之形式真正不爭執。
㈡爭執事項：
⒈兩造是否有約定6,000 萬元之贍養費，而使原告對於被告是 否有本件3,200 萬元之債權債務關係存在？ ⒉系爭抵押權設定是否為兩造基於通謀虛偽之意思表示所為？ ⒊被告是否應塗銷系爭抵押權？
⒋原告請求撤銷系爭執行事件執行程序有無理由？四、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨 參照）。查原告主張：被告對附表所示不動產聲請拍賣抵押 物並聲請強制執行，然兩造間並無任何債權債務關係存在之 事實，此為被告所否認，顯見原告在法律上地位有受侵害之 危險，而此種危險得以確認判決加以排除。依前揭說明，當 認原告提起本件確認系爭抵押權之債權不存在，有受確認判 決之法律上利益。
㈡兩造並未約定6,000 萬元之贍養費，系爭抵押權設定為兩造 基於通謀虛偽之意思表示所為，系爭抵押權所擔保之債權即 3,200 萬元之債權不存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。當事實為法律關係發生之特
別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任 。又確認法律關係不存在之訴，若被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（司法院30年院字第2269號解釋、 最高法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。則本件原告 提起確認系爭抵押權擔保之債權不存在之訴，核屬消極確認 之訴性質，被告自應先就系爭抵押權所擔保之債權存在之事 實，負舉證之責任。原告主張其與被告乃通謀虛偽而於系爭 抵押權設定登記申請書上為設定原因乙節，屬本件消極確認 之訴之攻擊方法之一，原告雖需就此主張為證明，然不因而 解免被告應先證明系爭抵押權所擔保之債權存在之舉證責任 。
⒉經查，兩造就系爭不動產簽立土地建築物抵押權設定契約書 （下稱系爭抵押權設定契約書），並於95年5 月19日設定登 記系爭抵押權，系爭抵押權設定契約書「( 21) 申請登記以 外之約定事項」欄，原告註明設定原因：「債權人廖富美與 債務人陳志成於民國75年9 月16日離婚時約定，債務人陳志 成應給付廖富美贍養費新臺幣陸仟萬元整，以債務人的不動 產做擔保，分三個地政事務所分別設定抵押權（臺北市松山 地政事務所新臺幣2500萬元、臺中市中正地政事務所新臺幣 300 萬元、臺中縣雅潭地政事務所新臺幣3200萬元）」等情 ，為兩造不爭執事項，並有系爭抵押權設定契約書附卷可稽 （見本院卷第111 至119 頁），此部分事實，固堪認定。 ⒊然兩造於75年9 月15日曾簽訂離婚協定書，並於75年9 月16 日為離婚登記，觀諸上開離婚協定書所載第3 條明文約定： 「甲方（即原告）願給付50萬元整」、第4 條約定：「甲方 應即向台灣台中地方法院撤回該院75年度婚字第303 號離婚 民事訴訟案件。」、第6 條約定：「甲乙雙方嗣後不得藉故 互相提出其他任何請求。」（見本院卷第47-51 頁），是當 時原告已提起離婚訴訟而欲與被告離婚，且被告斯時涉及妨 害家庭刑事案件，兩造並已於離婚協定書中明文約定一定之 金錢給付條件及互不請求約款，可見兩造離婚之時就婚姻消 滅後之一切權利義務關係已磋商完成並記明書面協定書互執 為據，依一般社會經驗法則，難認原告尚有同意在離婚協議 明文以外，再行給付被告高達6,000 萬元之贍養費。況以75 年間臺灣生活水準，6,000 萬元款項可說是天文數字，且與 離婚協定書上所載50萬元相差甚鉅，若雙方會有此約定，被 告卻不要求載明於離婚協定書或其他文件上以保障其權益， 顯然不合常理。
⒋系爭抵押權設定契約書設定原因記載：「臺北市松山地政事 務所新臺幣2500萬元、臺中市中正地政事務所新臺幣300 萬
元、臺中縣雅潭地政事務所新臺幣3200萬元」等語，其中臺 北市松山地政事務所設定之不動產為門牌號碼臺北市松山區 松山區南京東路三段303 巷7 弄5 號、臺北市○○區○○路 ○段000 巷0 弄00號建物及坐落土地（以下合稱系爭臺北不 動產，所設定抵押權簡稱系爭臺北抵押權），且被告亦對之 聲請拍賣抵押物及強制執行，原告於臺北地方法院起訴請求 確認系爭臺北抵押權所擔保之債權不存在及撤銷對系爭臺北 不動產之強制執行程序，業經本院調閱臺北地方法院108 年 度訴字第897 號民事事件（下稱北院另案）卷宗核閱屬實。 經查：
⑴證人即兩造之子陳鵬宇於北院另案證稱：系爭臺北不動產於 95年間設定抵押權是伊和兩造所討論的假債權而設定。因為 當時原告遭其合夥人冒用名義開票和借貸，為保全原告財產 而將系爭不動產設定抵押權，原本原告想設定給伊或伊姑姑 ，因為被告向原告表示設定抵押權在3 親等內無效，所以原 告才找被告設定系爭抵押權。當時辦理系爭抵押權設定登記 時，代書說抵押權設定要有理由，本來要求原告寫借據或是 重擬離婚協定，但原告拒絕才直接在抵押權設定登記書寫贍 養費作為原因，6,000 萬這個數字是代書依照當時不動產市 價而計算。從75年父母離婚後到95年間，從來沒有聽到兩造 討論過贍養費的問題。兩造離婚後相處很好，跟小孩也很常 出來聚餐等語（見北院另案卷一第338- 346 頁）。 ⑵證人即兩造之女陳蕙菁於北院另案證稱：從兩造於75年離婚 後均很經常見面，兩造聊天時不會提贍養費，只有提到離婚 時原告有給1 筆錢給被告。系爭臺北不動產是原告的，設定 系爭臺北抵押權時伊只有大概知道，他們討論時我沒有參與 。離婚後到95年當中，聚會的時候原告心情好的時候就說被 告有一份（財產），但也要原告心情好，因為離婚後兩造還 像朋友往來，被告也有陪伴伊姊弟生活，只要被告對伊姊弟 有照顧，原告就會說給被告一些費用以犒賞辛苦，而95年原 告經營不佳，需背負債務，第一時間請被告幫忙經營處理， 而當時設定抵押權是因為財務綜合考量，與其被其他債權人 拿走，不如先設定給被告，畢竟當時外面有多少債務還不清 楚，先設定給被告，以後也會給小孩，保全小孩的財產。95 年設定抵押權到現在都沒有塗銷，大家心目中就是以後都是 小孩的，而被告後來覺得我和姊姊利益沒有被保全，加上抵 押權的時效才會去聲請執行等語（見北院另案卷二第12-16 頁）。
⑶證人廖健彥於北院另案中證稱：伊為執業代書，系爭臺北抵 押權是其承辦，之後請伊朋友即臺北的代書黃美雲送件，伊
與兩造不認識，兩造自行跑來事務所承辦案件，伊問兩造設 定原因即填寫於系爭抵押權設定契約書，也沒有聽到兩造講 別的，至於證人陳鵬宇有無陪同沒有印象，代辦費收取先後 和如何準備文件時間太久不記得云云（見北院另案卷一第33 4-336 頁），
⒌證人陳鵬宇、陳蕙菁均未證稱兩造間有贍養費之約定，但卻 均證稱兩造離婚後仍有良好互動等語。如依被告主張於兩造 離婚時有6,000 萬元贍養費之約定，原告卻拒不履行，被告 亦應無可能從75年至95年間長達20年均未曾積極處理此事， 甚至與原告保持良好關係？可見兩造於75年間離婚時並無贍 養費6,000 萬元之約定，被告前開所稱顯與常情相悖。 ⒍被告固以系爭抵押權設定契約書上之記載，認兩造有贍養費 之約定。且系爭臺北抵押權設定契約書上亦有與系爭抵押權 設定契約書設定原因相同之記載即「債權人廖富美與債務人 陳志成於民國75年9 月16日離婚時約定，債務人陳志成應給 付廖富美贍養費新臺幣陸仟萬元整，以債務人的不動產做擔 保，分三個地政事務所分別設定抵押權（臺北市松山地政事 務所新臺幣2500萬元、臺中市中正地政事務所新臺幣300 萬 元、臺中縣雅潭地政事務所新臺幣3200萬元）」等字樣（見 北院另案卷一第89頁）。惟原告於95年間擔任華敬診所所長 時確有發生財務困難危機之事實，為兩造不爭執事項。而依 證人陳鵬宇、陳蕙菁前揭證述，已可見兩造間95年設定抵押 權實係因原告面臨高額債務追討，而與被告協商以設定鉅額 抵押權之方式保全既有不動產，以避免其所有不動產遭他債 權人拍賣，且證人陳鵬宇更明確證稱係由其與兩造討論，被 告方以「贍養費」之假債權名義在系爭臺北不動產上設定系 爭抵押權，實為避免其他人追討債務而為等語，而系爭抵押 權係與系爭臺北抵押權同時設定，共同包含在所謂6,000 萬 元贍養費債權內，足以證明系爭抵押權亦是為避免債權人執 行所為虛偽設定。
⒎另就門牌號碼臺中市○○區○○段000 號之建物，被告已於 103 年5 月26日出具抵押權債務清償證明書（按即系爭抵押 權設定契約書上所稱臺中市中正地政事務所設定300 萬元部 分），而塗銷原所設定之抵押權；另就臺中市○○區○○段 000 ○000 ○000 ○號及相關土地之不動產（按與系爭不動 產共同擔保3,200 萬元債權），被告亦曾分別出具抵押權債 務清償證明書、抵押權塗銷同意書等文件，以塗銷原所設定 之抵押權（見北院另案卷一第403 、372 、390 頁）。然被 告於北院另案表示依其主張，原告尚未給付過贍養費等語（ 見北院另案卷二第16至17頁），且被告於系爭執行事件亦主
張債權仍有3,200 萬元，亦經本院調閱系爭執行事件卷宗核 閱無誤。然兩造間如真有贍養費6,000 萬元之債權債務關係 ，在無清償狀況或是無其他擔保品條件下，被告應無可能同 意塗銷原所設定之抵押權，此舉無異減少甚至放棄部分其受 償機會，被告就此亦無法提出合理事證供本院為其為有利之 認定，益見原告主張兩造間並無真正債權債務關係，被告才 會配合原告塗銷抵押權設定等語屬實。
⒏被告雖辯稱：有關兩造辦理系爭抵押權過程，陳鵬宇之陳述 內容與廖健彥之陳述內容顯然不同，陳鵬宇對於本件訴訟是 有實質利害關係之人，被告知悉本件訴訟之發起即因為陳鵬 宇之緣由，而另名證人廖健彥與本件訴訟所涉及之不動產並 無利害關係，兩相比較，應以廖健彥之陳述較為可採。依廖 健彥陳述可知「設定抵押之原因及金額確實是原告向地政士 陳述，並經地政士確認後所簽名確認。且原告並沒有向承辦 地政士表示要作虛偽設定，亦未表示是不實債權等語」云云 。然證人廖健彥雖為系爭抵押權設定登記之承辦地政士，但 本件是在95年間設定，至證人廖健彥於北院另案作證時之10 8 年6 月10日已經距離13年，且證人廖健彥為職業地政士， 平日涉及之相類案件甚多，實難期待證人廖健彥能記得十餘 年前經手個案之確實情況，且證人廖健彥已證稱其因時間久 遠細節不記得，相較之下證人陳鵬宇為兩造之子且參與相關 過程，記憶應較為清晰而可以採信。
⒐被告又辯稱：依證人陳蕙菁之陳述內容，可以知悉兩造離婚 後仍互動頻繁，而且原告多次提及會給被告一份財產。而95 年原告發生債務危機，也是由被告出面和債權人周旋，最終 全身而退，此時讓原告有動機去履行之前一再提及要給被告 財產之承諾，此即是陳蕙菁陳述：「與其被華敬的其他債權 人拿走，不如先設定給媽媽」之意思，此抵押權設定並不是 為了脫產之用云云。然依證人陳蕙菁所述是要「原告心情好 」、「媽媽照顧我們」等情境下，原告才會說要給被告財產 或費用，證人陳蕙菁完全沒有提到是「贍養費」，更沒有說 到具體的數額，是原告縱曾表達可給被告犒勞辛苦之費用， 既無從得悉其真意與否或數額等，自不能以此推認即為「原 告表示願意給予贍養費6,000 萬元」，無從為有利於被告之 認定。且證人陳蕙菁陳稱：「先設定給被告，以後也會給小 孩，保全小孩的財產。95年設定抵押權到現在都沒有塗銷， 大家心目中就是以後都是小孩的」等語，更可見95年設定相 關抵押權就是為了避免遭債權人強制執行，以利之後移轉給 子女，根本不是要給被告擔保什麼債權，被告僅擷取證人陳 蕙菁片段證述，所為辯解不足採取。
⒑綜上所述，被告就兩造間有贍養費約定乙節，僅有系爭抵押 權設定契約書記載為證，然依前所述，系爭抵押權實為虛偽 設定，故系爭抵押權設定契約書所載內容不實，不能以系爭 抵押權設定契約書記載設定原因為抵押權等文字證明兩造間 確實有贍養費債權。而被告未能舉出其他證據證明兩造間確 有贍養費約定存在，且依卷內事證可認被告所稱贍養費約定 乙節不合常情，亦如前述，是本件難以認定兩造間確有被告 抗辯之贍養費債權債務關係之存在，從而，原告請求確認系 爭抵押權所擔保之債權3,200萬元不存在，應屬有據。 ㈢原告請求塗銷系爭抵押權，應屬有據：
按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在 ，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設 定登記（最高法院84年度台上字第167 號裁判意旨參照）。 且按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之 虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。查系 爭抵押權所擔保之債權3,200 萬元並不存在，已如前述，則 被告對原告之系爭抵押權依抵押權從屬性，亦不存在。且系 爭抵押權顯已妨害原告對系爭不動產所有權之行使，原告依 民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應將系爭抵押權之 設定登記塗銷，應屬有據，自應予准許。
㈣原告請求撤銷系爭執行事件執行程序有理由： 按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2 項定有明文。查被告持系爭拍賣抵押物裁作定為執 行名義，聲請強制執行拍賣系爭不動產，惟系爭抵押權所擔 保之債權並不存在，且被告應將之塗銷，已如前述。故原告 依強制執行法第14條第2 項規定，請求系爭執行事件之強制 執行程序應予撤銷，即屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之3,200 萬元債 權不存在，並依強制執行法第14條第2 項、民法第767 條第 1 項中段之規定，請求撤銷系爭執行事件之執行程序及請求 被告塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證 據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案 之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
民事第五庭 法 官 王奕勛
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 顏督訓
附表：
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│土地部分 │
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│編│ 土 地 坐 落 │面 積│ 權 利 │
│ ├───┬────┬───┬───┬──────┼────┤ │
│號│ 市 │鄉鎮市區│ 段 │ 小段 │ 地 號 │平方公尺│ 範 圍 │
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│１│ 臺中 │ 潭子區 │ 頭張 │ │ 493 │ 89.41 │ 全部 │
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│建物部分 │
├─┬──┬───────┬────────┬────────────┬────┤
│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 │
│ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├──────┬─────┤ │
│ │建號│--------------│ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ │
│ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ │
│號│ │ │ │合 計 │及用途 │ 範圍 │
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│１│267 │臺中市潭子區頭│住商用 │ 1層:54.61 │陽台:16.36│ 全部 │
│ │ │張段493地號 │加強磚造 │ 2層:69.66 │ │ │
│ │ ├───────┤3層 │ 3層:69.66 │ │ │
│ │ │臺中市潭子區中│ │ 騎樓:15.05 │ │ │
│ │ │山路一段366號 │ │ 突出物:9.89│ │ │
│ │ │ │ │ 合計:218.87│ │ │
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