臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上重更(一)字第一九號
上 訴 人
即被告配偶 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 劉緒倫
徐東昇
陳漢國
右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十七年度重訴字第
三六號，中華民國八十七年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院
檢察署八十七年度偵字第一一七０八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年。扣案第一級毒品海洛因肆包（計驗後淨重參伍參捌點參貳公克、包裝重壹貳陸點貳捌公克，純度百分之捌拾貳點陸捌，純質淨重貳玖貳伍點肆捌公克）均沒收銷燬之。 事 實
一、甲○○自民國六十四年間起，有竊盜多次、及違反麻醉藥品管理條例前科，其中 違反麻醉藥品管理條例案件，於八十四年間經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三 月如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十四年七月二十一日易科罰金執行 完畢，仍不知悔改。
二、緣甲○○於八十七年三月間，前往泰國向當地年約三十五歲華僑友人綽號「阿明 」之黃德瑞（未據起訴）表示伊經濟狀況不佳，希望「阿明」黃德瑞者販賣第一 級海洛因予其在臺灣轉售牟利，「阿明」黃德瑞首肯後，約定由「阿明」黃德瑞 負責將毒品運至台灣後，以七百公克海洛因新台幣（下同）八十萬元之價格販賣 予甲○○在台販賣。甲○○旋於八十七年六月二十四日搭機返回臺灣等候進一步 消息。「阿明」黃德瑞旋安排走私、運輸第一級毒品海洛因進入臺灣地區，透過 綽號「ＥＲＩＣ」之不詳真實姓名成年男子（未據起訴）在當時尚屬於葡萄牙掌 管之澳門地區，尋得因積欠賭債急需資金周轉之郭志偉（按持用葡萄牙國護照， 經原審以共同運輸第一級毒品罪，判處有期徒刑十五年，褫奪公權十年，並應於 刑之執行完畢或赦免後驅逐出境。嗣未經上訴而告確定），以港幣四萬元之代價 ，委託郭志偉私運經公告管制進口之第一級毒品海洛因來臺，經與郭志偉達成合 意後，即由「ＥＲＩＣ」者安排郭志偉於同年八月二日搭乘澳門航空班機前往泰 國，住進「ＥＲＩＣ」者事先安排之「ＡＭＡＲＩ ＷＡＴＥＲＧＡＥ」旅館， 並以電話通知人在澳門之「ＥＲＩＣ」者，告知其所住房間之房號、電話，「Ｅ ＲＩＣ」之男子遂遣時在泰國綽號「ＪＩＭＭＹ」之不詳真實姓名成年男子（未 據起訴）出面與郭志偉連繫，並打理郭志偉在泰國之起居活動，同年八月四日下 午三時許，「ＪＩＭＭＹ」之男子將郭志偉轉至泰國另一家「ＴＯＷＥＲ ＩＮ Ｎ」旅館住宿，迄至同年月六日下午一時許，「ＪＩＭＭＹ」之男子攜帶第一級
毒品海洛因一大包至上開旅館，再分成四包，以膠帶分別纏綑綁在郭志偉之腹部 及兩條大腿上後，旋即於同日下午二時許辦理退房，並以轎車載送郭志偉前往曼 谷機場，於同日下午四時十五分許，搭乘中華航空公司ＣＩ六九六號班機，私運 前揭經公告管制進口之第一級毒品海洛因來臺，於同日下午九時三十分許，抵達 台灣桃園中正國際機場，於入境通關時，為台北關稅局海關檢查人員查獲，並扣 得第一級毒品海洛因四包（計驗後淨重三五三八點三二公克、包裝重一二六點二 八公克，純度百分之八十二點六八，純質淨重二九二五點四八公克），及供綑綁 毒品之膠帶一綑。郭志偉被查獲後，除全盤供出上情及所運輸之毒品海洛因之來 源外，並積極與接受海關通知前來處理之檢調人員配合，接受安排，依先前與「 ＥＲＩＣ」者之約定，打電話至澳門通知「ＥＲＩＣ」之男子表示已平安抵達臺 灣，並告知「ＥＲＩＣ」者其下榻之位於桃園縣桃園市○○路之「今日飯店」房 間電話號碼，其後「ＥＲＩＣ」之男子委託綽號「阿波」（英文名：ＰＵＬＬ） 之不詳真實姓名男子，於同年月七日凌晨一時許，打電話至「今日飯店」通知郭 志偉，表示前來接貨之人為「大肥」，使用之暗語係「小豬與大肥」，要求郭志 偉以「小豬」名義與之確認身份交貨等語。迄至同日凌晨一時三十分許，甲○○ 亦接受「阿明」電話通知，告以貨已到台灣，交待取貨地點、電話，及同上之暗 語，甲○○果以電話與郭志偉連絡，並自稱：「大肥」，郭志偉旋以「小豬」回 應，雙方於確認身份後，乃約定於同日上午六、七時許，在今日飯店四０九室交 貨，嗣於同日上午六時三十分許，甲○○依約甫進入今日飯店四０九室，旋為埋 伏在場之法務部調查局幹員逮捕，始未得逞。
三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○並不否認有要向「阿明」購買毒品及該被逮捕日前往飯 店欲取貨之行為，但辯稱：原判決過重，伊只是單純要買，到飯店門口還沒取到 貨就被捕了，從未見到、拿到海洛因，伊是在五月底認識「阿明」的，但並沒有 告訴阿明說要走私海洛因來賣，伊是在泰國只告訴「阿明」說伊生活不好過，「 阿明」就說可以賣伊海洛因給伊，讓伊轉賣獲利，但伊不知「阿明」係安排走私 毒品及其過程細節，除「阿明」者外，其餘之人均不認識云云。二、經查：
（一）被告甲○○於八十七年八月七日調查局桃園縣調查站受訊問時供稱：「我於八 十七年八月六日晚間接獲泰國朋友指示我要的海洛因毒品已經送抵桃園市○○ 路八一號今日大飯店四０九號，經聯絡確定，我於八十七年八月七日早上四時 許由彰化北上，在上午六時三十分抵達，經電話聯絡送貨者後，我即進入今日 大飯店四０九號房，即被貴站人員逮捕。」、「我於八十七年六月二十四日自 泰國返臺前，我向泰國之好朋友綽號『阿明』表示我經濟狀況欠佳，希望他能 夠先送一、二個海洛因毒品讓我在臺灣販售牟利，經『阿明』首肯，渠原定於 七月中旬派人將毒品送來，但一直沒消息，我曾電催『阿明』但渠表示貨有問 題，必須延後，於昨日晚間十二時左右，『阿明』由泰國來電話表示渠已送五 個安全抵達，要我立即打電話至桃園今日大飯店自稱『大肥』，對方為『小豬 』，約定時間前往拿取海洛因毒品。」、「（此批毒品價格如何？）綽號『阿
明』表示以每個七百公克，價格為捌拾萬元交給我，渠答應我販售後，再匯至 泰國給他，他並告訴我要我尋找販售之路線，渠將於八月來台了解市場情形。 」（見偵查卷第十七頁反面、第十八頁）等語。而本院前審勘驗被告於調查局 製作之筆錄之結果，發現被告確有供承：(一)伊是扣案毒品海洛因之進貨人， 且進來是要賣。(二)將來賣多少再跟「阿明」結算。(三)本來要進一兩個（海 洛因），後來進五個，一個七百公克，一個要八十萬。(四)二、三月跟他「阿 明」去泰國接洽，本來說五月底進來，一直到現在才進來。(五)四萬元港幣部 份伊不清楚，伊身上沒有錢，是對方出的。(六)「阿明」叫伊幫他問問看是否 有人要，是否有管道賣（海洛因）等情，此有本院前審八十八年十一月十日及 同年十二月一日刑事勘驗筆錄二紙在卷可稽（見本院前審卷第一０八頁、第一 一七頁），訊之證人即為被告甲○○製作筆錄之調查員丙○○、王正湧於本院 及原審審理時一致證稱：前開訊問筆錄內容均係依被告自由意思陳述所為之據 實記載，且於製作過程均予以全程錄音及錄影等語（見原審卷第六十、六十一 頁、本院前審卷第一０五、一０六頁八十八年十一月十日筆錄），至被告甲○ ○對於證人丙○○及王正湧所述之製作筆錄過程之證詞，並不爭執，或以忘記 為辯。足徵上開筆錄內之供述，應係出自被告自由意思所陳，自有其證據力。（二）共同被告郭志偉對於其如何運輸毒品來台被查獲之過程，於八十七年八月六日 調查站訊問時供述甚詳（見偵查卷第十至十五頁），而其於本院前審調查時亦 供稱：「調查局的筆錄都是實在的，八月二日我搭飛機從澳門到泰國，機票是 ＥＲＩＣ給我的，剛開始住在ＷＡＴＥＲＧＡＥ旅館，然後我就打電話給ＥＲ ＩＣ的ＢＢＣＡＬＬ，ＥＲＩＣ就回電，我就告訴他房間號碼，他叫我在房間 等，晚上會有一位ＪＩＭＭＹ來找我，當天晚上ＪＩＭＭＹ就打電話給我說叫 我等他，他會來找我，八月四日下午ＪＩＭＭＹ來找我，帶我去洗泰國浴，八 月四日他就把我轉到ＴＯＷＥＲＩＮＮ旅館，八月六日下午一點多ＪＩＭＭＹ 就帶海洛因到旅館，就纏在我的腹部和大腿上，叫我運回台灣。」、「ＪＩＭ ＭＹ和ＥＲＩＣ大約是三十歲男生。」、「我先打電話給ＥＲＩＣ人已到台灣 ，告訴他我的飯店號碼，他叫我在房間等電話，之後有一位叫阿波的男子打電 話給我說是ＥＲＩＣ叫他打電話，他說叫我等一個叫『大肥』的人，他會跟我 連絡，雙方的暗語是他是『大肥』我是『小豬』，後來『大肥』就打電話給我 說明天六點來拿東西，後來大約六點多，時間我不記得，他敲我的門說要找『 小豬』，我問他是誰，他說是『大肥』，因暗號沒錯，我就開門，然後他就被 被抓，警察本來就在房內了。」、「（ＪＩＭＭＹ與ＥＲＩＣ有無告訴你甲○ ○是何身份？）ＥＲＩＣ只告訴我說要把貨拿到台灣有人會來接貨，會把貨拿 走，沒有提到是何人會來拿，也沒說甲○○是來買貨的。」等語（見本院前審 卷第四十三至四十七頁八十八年七月一日筆錄）。參之被告甲○○於本院八十 九年四月十八日訊問筆錄：「（你買海洛因是否要販賣？）是的。因我並沒有 吸毒之習慣。（『阿明』是否有向你說明走私的過程？）沒有，我是在家接到 『阿明』的電話才去旅社找小豬。（對郭志偉所供述有何意見？）沒有意見， 我並不認識他。我是另外要匯價金給『阿明』。運輸費用並沒有與任何人說過 。」（見本院卷第三十三頁）。復經本院於八十九年五月二日勘驗八十七年八
月七日上午八時三十分調查筆錄錄影帶結果：「⑴在八時三十一、二分時被告 有表示說本來要一、兩個，但對方拿了五、六個來，要我幫他問問看，有沒有 管道，有沒有人要買。
⑵上午七時五十五分到七時五十九分間，被告有承認說對方是以八十萬元的價 錢給被告，其他多出來的售價都歸被告所有。」（見本院卷第五十頁）。而被 告甲○○於八十九年五月十八日本院審判時仍稱：「當時我們是有約定一塊海 洛因的價錢是新台幣八十萬元，賣出的價錢如果超過八十萬元就算是我的利潤 」。足見被告甲○○確有意圖販賣而欲向綽號「阿明」之黃德瑞販入第一級毒 品海洛因之犯意。
（三）另參以證人郭志偉於偵查中稱：「我從房門上的『小眼』看到門外站『大肥』 即庭上的『甲○○』，確認他是電話的『大肥』，我就打開門放他進來，他一 進來，被埋伏的調查員抓起來。」（見偵查卷第三十頁）。又證人即調查員王 正湧於本院八十九年五月二日訊問時稱：「當天是海關查獲郭志偉，郭志偉表 示要配合，於是海關就把郭志偉交給我們處理。當時約定，要買的對方暗號是 『大肥』，郭志偉是『小豬』。被告一到房間，我們就把被告逮捕，毒品當時 並沒有交到被告手上。」（見本院卷第四十五頁）。可知被告甲○○尚未接獲 毒品，其販賣第一級毒品海洛因之犯行尚屬未遂。（四）此外並有扣案之白粉四包及膠帶一綑，而扣案之白粉四包經送鑑定結果，確含 毒品海洛因成分，驗餘淨重三五三八點三二公克，包裝重一二六點二八公克， 純度高達百分之八十二點六八，純質淨重二九二五點四八公克，此有法務部調 查局八十七年八月三十一日（八七）陸字第八七一六三七０一號鑑定通知書一 紙附卷可稽（見偵查卷第二六頁），另有台北關稅局扣押貨物運輸工具收據及 搜索筆錄、相片附卷（見偵查卷第六至九頁）可稽。事證已明，被告甲○○上 開犯行，堪以認定。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條規定之第一級毒品，被告甲○○有意圖營利 購買海洛因再販賣圖利之意，然被告甲○○尚未完成買賣取得第一級毒品海洛因 ，僅得論以販賣未遂罪，所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項販賣 第一級毒品未遂罪。被告甲○○向綽號「阿明」者約定購買第一級毒品，彼此間 為上下游關係，並非共同正犯，起訴意旨認二人係共同正犯，尚有未洽。又查被 告甲○○有事實欄一所載之犯罪科刑執行情形，有卷附本院被告全國前案紀錄表 在卷可稽，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應論以累犯，並加重其刑。惟 本罪法定刑為死刑或無期徒刑，依法不能加重。被告甲○○著手販賣行為之實行 而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。以上 並先加重後減輕。
四、原審就被告甲○○部分據以論罪科刑固非無見，惟查（一）被告尚未接獲毒品， 其之行為僅構成販賣未遂罪；（二）被告甲○○並未參加走私、運輸部分之行為 ，原判決認被告涉有走私管制物品罪及運輸毒品罪，本院調查結果，並不能證明 被告甲○○有此部分犯罪（見理由六）；（三）被告甲○○尚未接獲第一級毒品 ，即買進而未取得持有，原判決認被告犯意圖販賣而持有毒品罪，並在主文項下 宣告扣案毒品沒收卻漏載銷燬；均有未洽。被告之配偶乙○○提起上訴認被告甲
○○係冤枉，而指摘原判決不當，雖無理由；然被告甲○○上訴意旨否認參與走 私運輸毒品及原審量刑過重，則有理由。且原判決此部分既有前揭可議之處，亦 屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○欲散播毒害 ，惡性非輕，犯罪之動機、目的、手段、但本件犯罪屬未遂，毒品尚未散佈於眾 ，所生危害程度尚小及被告犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二 項所示之刑。
五、扣案之第一級毒品海洛因四包（計淨重三五三八點三二公克、包裝重一二六點二 八公克，純度百分之八十二點六八，純質淨重二九二五點四八公克），共同被告 郭志偉走私入境之後，尚未交付被告甲○○即被查獲，此業據調查員王正湧於本 院八十九年五月二日訊問時證述明確，但本件海洛因顯然是被告所欲購買之第一 級毒品，自與本件犯罪有關，且為已扣案之違禁物，爰依毒品危害防制條例第十 八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，附此敘明。六、原審判決意旨另以：被告甲○○與「阿明」黃德瑞，二人基於共同運輸經公告管 制之第一級毒品海洛因進口之犯意聯絡，由「阿明」黃德瑞設法取得毒品海洛因 之貨源，並安排走私運輸毒品進入台灣地區管道，甲○○則負責毒品海洛因在台 灣之銷售事宜，因認被告甲○○此部分所為涉有與黃瑞德共犯懲治走私條例第二 條第一項之走私管制物品罪及毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品 罪嫌。惟訊據被告甲○○堅決否認有參與此部分犯罪事實，且證人郭志偉於調查 站及本院前審審理中均供承並不認識被告甲○○，僅係依「阿明」黃德瑞指示把 貨拿到台灣，再以約定之暗語交貨與被告，以被告目的在向「阿明」黃德瑞購買 海洛因後販賣圖利，則就「阿明」黃德瑞如何提供毒品海洛因予被告之行為，被 告應無加以聞問之必要，被告與「阿明」黃德瑞二人乃買方與賣方之對立關係， 衡情當無令買方就賣方之販賣行為或其前之行為負共犯責任之理，故本件並無法 證明被告甲○○與綽號「阿明」黃德瑞、郭志偉間，就在台販賣海洛因與被告前 之運送、走私行為，有共同之犯意聯絡或行為分擔，此從整個毒品自泰國運送、 走私至台灣之過程，皆由「阿明」黃德瑞一手籌畫負責，被告完全未參與任何過 程，亦可得到佐證。此外，綜觀全案卷宗，並無任何人證或物證可資證明被告甲 ○○有此部分之被訴犯罪事實，應屬不能證明被告甲○○此部分犯罪。原審以郭 志偉之證言而認被告甲○○涉有此部分走私管制物品、運輸第一級毒品之犯行， 自有未合。被告甲○○未參與此部分犯罪，且檢察官起訴書亦僅起訴被告涉嫌販 賣第一級毒品罪，而未認被告涉有此部分之犯罪嫌疑，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條、第二十六條前段，判決如主文。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十一 日
臺灣高等法院刑事第廿庭
審判長法 官 王 炳 梁
法 官 黃 瑞 華
法 官 余 來 炎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 潘 大 鵬
中 華 民 國 八十九 年 六 月 七 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防治條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前四項之未遂犯罰之。