臺灣臺中地方法院民事判決 108年度勞訴字第75號
原 告 陳雅雯
被 告 台灣牛陣有限公司
法定代理人 玉田浩司
訴訟代理人 陳珮云
吳欣達
上列當事人間請求發給非自願離職證明書等事件，本院於民國10
8年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣38000元，及自民國108年2月22日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
被告應發給原告非自願離職證明書。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項得假執行，被告得提供新臺幣38000元擔保後免為假執行。
事實及理由
甲、原告方面：
一、原告主張：
㈠原告於民國107年10月9日應徵參加被告之初次面試，同年10 月31日接受複試通過錄取，被告並於同年11月3日寄出錄取 通知，原告信賴被告歷次舉辦面試、錄取通知之意思表示， 乃從原本穩定工作、與原告同在雲林之三好國際飯店離職， 自同年12月1日開始，每日通車至被告設立於臺中市「但馬 屋餐廳」擔任儲備幹部，工作內容為餐廳外場服務，原告尚 利用自己休假之時間，提早於同年11月21日、22日及27日參 加被告之新人教育訓練，足見其工作兢兢業業。詎被告之營 運主管竟於107年12月20日突然約談原告，稱原告旅館業風 格不適合餐廳、老闆不喜歡原告云云，強行結算包括資遣費 新臺幣（下同）2217元在內之107年12月份薪資，片面終止 兩造間之僱傭關係。被告違法終止與原告間之僱傭關係，業 如上述，被告拒絕原告到班服務即屬雇主受領勞務遲延，原 告除無補服勞務之義務外，被告仍應依約給付工資，然迄今 被告並未給付108年1月份之薪資，經兩造於臺中市政府勞工 局調解不成立，原告乃依勞動基準法第14條第1項第5款規定 ，以本起訴狀繕本送達（108年2月21日）終止雙方僱傭關係 ，並請求被告給付積欠之108年1月份薪資3萬8000元。 ㈡另兩造間之僱傭關係既因原告依勞動基準法第14條第1項第5 款規定終止，被告依就業保險法第11條第3項、第25條第1項 至第4項規定應發給原告非自願離職證明，並應載明（勾選
）原告之離職原因為勞動基準法第14條第1項第5款及第6款 （未依約定給付工資核屬違反勞動基準法第22條第2項、第2 3條第1項之違反勞工法令）。
㈢綜上所陳，被告違法片面終止兩造間僱傭關係之意思表示無 效，其拒絕原告到班服務乃屬受領遲延，原告依法並無補服 勞務之義務，被告仍應給付積欠之工資3萬8000元，然被告 迄今均未為之，爰依法終止兩造僱傭契約請求被告給付工資 、發給非自願離職證明書。
二、並聲明：如主文所示。
乙、被告方面：
一、被告答辯：
㈠被告於原告至但馬屋工作一個月期間，發現原告不適任工作 ，通知原告，原告同意並簽署離職同意書，被告給予107年1 2月的薪資、預告工資及遣散費，相關程序皆依照勞動基準 法，被告已發給勞動基準法第11條第5款「勞工對於所擔任 工作確實不能勝任」之非自願離職證明書予原告。 ㈡被告從事餐飲服務業，原告比較不會主動去觀察客人，看客 人有什麼需求，開幕期間非常忙碌，原告這樣會造成其他同 事的困擾，外場主管吳承諺認為原告不適任，被告有出具不 適任理由之說明書。
二、並聲明：
㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。丙、得心證之理由：
一、原告自107年11月20日起，在被告公司擔任餐廳外場服務， 經被告以不適任為由解雇，原告於107年12月27日申請勞資 爭議調解，經108年1月10日臺中市勞工局勞資爭議調解不成 立，此有服務證明書（本院卷第17頁）、台灣牛陣107年12 月正職投保情形（本院卷第19頁）、勞資爭議調解紀錄（本 院卷第21至22頁）為證，且為兩造所不爭執，堪認為真正。 原告於108年1月10日調解時，係要求被告開立勞動基準法第 14條第1項第1款「雇主於訂立勞動契約時，為虛偽之意思表 示，使勞工誤信而有受損害之虞者」之非自願離職證明書， 跟退還勞方勞健保費用786元，被告拒絕開立上開事由之離 職證明書，該部分調解不成立，被告同意退回786元勞健保 費用，該部分調解成立，合先敘明。
二、兩造於108年12月11日言詞辯論程序同意本件爭點在於：原 告主張被告公司以勞基法11條第5款其不能勝任工作（本院 卷第43頁離職證明書上載事由為：第11條第5款），於107年
12月13日片面通知將於同年月31日終止勞動契約不合法，原 告於108年1月因被告預示拒絕勞務給付，而未前往公司上班 ，然仍得依僱傭契約請求108年1月薪資3萬8000元，並於108 年2月21日以公司未給付報酬為由，依勞基法第14條第1項第 5款終止勞動契約，請求公司發給非自願離職證明書，是否 有理由？
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又勞動基準法第11條第 5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預 告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務 ，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目 的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成 之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之 「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上 之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均 應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各 種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「 解僱最後手段性原則」，有最高法院96年度臺上字第2630號 判決意旨可參。查本件既係被告公司主張原告不適任，而以 勞動基準法第11條第5款事由片面終止勞動契約，應先由被 告公司舉證證明原告有不適任之情形（終止契約合法），再 由原告舉證證明，被告公司有勞動基準法第14條第1項第5款 未給付薪資之事由，兩造依照順序，就有利於己之事實，負 舉證責任。
四、經查：
㈠證人吳承諺於本院108年12月11日言詞辯論程序證稱略以： ⒈（原告問：）原告於現場人力、環境、營運狀況掌握度很低 ，原告是在三井開幕期間到職，人流巨大，原告一開始履歷 到我們剛看到的時候，覺得資歷很完整，但到現場後發現現 場理解、掌控度很低，與同事相處也有問題，與員工間溝通 能力很差。有一次原告在跟員工講東西擺在哪，原告事後來 找我第一句話是誰誰誰沒有在聽我的話，我認為不應該這樣 說話，原告也是儲備幹部，是同等位階討論事情，不是上對 下關係，原告不是主管，是儲備幹部，可以直接調公司紀錄 來看。通知原告離職時，我沒有說社長或誰不喜歡原告，開 幕期間社長在臺灣，發現原告不在狀況內，透過觀察、社長 回報，現場能力等等，認為原告不適任，這樣的狀況我當下 是覺得需要直接資遣，我知道資遣是最後手段，公司並沒有 前置的懲處程序，原告也沒有出勤不正常，原告對我的工作 態度是正常的。
⒉（法官問：）我在公司擔任營運經理，與原告共事時間是10 7年11月20日至12月31日，當時工作地點是臺中梧棲，臺灣 大道十段的三井OUTLET二樓主題餐廳區的但馬屋餐廳，我們 公司有員工訓練手冊，員工手冊適用一般員工跟儲備幹部， 現場最高主管是我。（問：一個員工該做哪些事，以一個大 公司來講，會有培訓階段，讓員工有遵循依據？）是。（提 示本院卷第73頁被告公司所提不適任原因說明書，其上所載 ：原告沒有團隊精神、與其他員工溝通協調能力不足、對工 作瞭解程度低、用最高主管的感覺在使喚其他員工、用奇特 方式處理現場擺設、在大家忙碌時沒有幫忙也沒有下指令也 沒有服務客人，而是在樓面上走動、規定同事要用口布擦餐 具，自己卻抱怨自己走掉。這些狀況在現場發生時，用何方 式跟原告溝通或要求她改善？）如上面寫的，原告在餐廳時 因為儲備幹部不只她一位，她跟其他儲備幹部討論這些事， 他們溝通上出現問題，我在他們溝通事後才跟他們討論，告 訴他們如何解決。儲備幹部含原告有二位，另有外場正職二 位。（問：發生上開事情時，公司有無具體告訴原告公司規 則是什麼、原告應該如何做、如何改善？）沒有給原告預警 ，中間做事的討論是有的，在開店前跟開店中間，有討論如 何在營運上會最順暢，（問：不曾針對原告的不適任行為去 告訴她要改善？）原告主要情形是人與人的溝通、態度，她 對我的態度是良好的，但身為儲備幹部或主管，應用更好的 溝通方式跟更多時間，跟下面的人溝通。
⒊（被告訴訟代理人問：）我沒有跟原告說過「我老闆不喜歡 妳」，當時老闆有三位，玉田浩司、訴訟代理人吳欣達、石 井。
㈡依照證人所述，原告在職期間正常出勤，並無勞基法第12條 第1項第5款違反勞動契約或工作規則情節重大的情形，被告 所謂「不能勝任工作」，充其量為「尚未適應工作」，方就 職1個月，被告未曾為任何警示或懲處，復未能提出具體證 據證明原告不能勝任外場儲備幹部之職位，故被告片面解僱 被告顯然違反最後手段性原則，難謂合法。
㈢按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文 。次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務， 仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。再按債權人於 受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協 力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了， 在此之前，受僱人無須補服勞務，自得請求報酬（最高法院 92年度台上字第1979號判決意旨參照）。本件被告片面解僱
被告既不合法，兩造間僱傭契約未受影響而仍應有效存續， 被告要求原告離職已屬預示拒絕勞務給付，原告並無補服勞 務之義務，則原告向被告請求108年1月薪資3萬8000元，為 有理由。
㈣又按勞動基準法第14條第1項第5款規定，雇主不依勞動契約 給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者 ，勞工得不經預告終止契約；再按勞動契約終止時，勞工如 請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞動基準 法第19條定有明文。而勞動基準法第19條及其施行細則雖未 載明服務證明書之應記載事項，惟該條乃要求雇主在勞動關 係終止後應依誠信原則為之，目的在於落實憲法上保障勞工 工作權之核心價值，並為強制性規定，參酌就業保險法第11 條第3項規定：本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單 位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準 法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一 離職。則勞工因有就業保險法第11條第3項規定之非自願離 職事由時，應可請求雇主發給註記離職原因為非自願離職之 服務證明書。查原告嗣因被告未給付108年1月薪資，而以起 訴狀繕本送達被告之日向被告表示以勞動基準法第14條第1 項第5款事由終止契約，即屬就業保險法第11條第3項規定「 非自願離職」之情形，則原告請求被告應開具非自願離職證 明書予原告，即應准許。
㈤綜上所述，108年1月份兩造僱傭契約仍屬有效，原告依照僱 傭契約，請求被告給付108年1月份薪資3萬8000元，即屬有 據；原告於108年2月21日依勞動基準法第14條第1項第5款終 止契約後，請求被告應發給非自願離職同意書（事由為勞基 法第14條第1項第5款，離職日期為108年2月21日），亦屬有 理由，均應准許。
五、本判決原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決， 依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假 執行，原告就此部分所為供擔保假執行之聲請，僅在促使本 院發動職權，自無庸另為准駁之裁判。被告聲請供擔保免為 假執行，亦應准許。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條 第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
民事勞工法庭 法 官 蕭一弘
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 陳怡臻
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