臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第九二六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院八十八年度訴字第三○二
號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署八十八年度偵字第一一八二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○因染有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，為負擔平日 施用毒品所需之龐大費用，竟基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）八十七 年五月間某日起至八十八年一月中旬止，先後陸續向年籍姓名不詳綽號「阿榮」 之成年男子，販入數量不等之第二級毒品安非他命後，即以家中電話00000 000號為聯絡工具，在臺北市士林區等地，以每一小包（約重一公克），索價 新台幣（下同）二千五百元至三千元不等之價格，連續非法販賣安非他命予林明 億、賴福成、鄭明竹（綽號大頭）及年籍姓名不詳綽號「西瓜」、「小偉」、「 阿Ａ」、「阿賢」、「丁強」、「奧迪」、「建龍」、「蘇仔」、「文藝」、「 阿賓」、「小隻」、「黃牛」、「阿亮」、「阿林」、「狗屎」、「耳朵」、「 龜臉」、「明哥」、「小條」、「雄仔」、「文」、「勇仔」、「阿如」、「阿 雄」等人牟利。迨至八十七年十二月二十七日經警查獲林明億後，根據林明億之 供述而獲悉甲○○涉嫌販賣第二級毒品安非他命之情，嗣警方向臺灣士林地方法 院檢察署檢察官聲請搜索票，於八十八年一月十二日下午五時三十分許，至其位 於台北市士林區○○○路○段一○六巷一四六弄八號一樓住處搜索而查獲，並扣 得安非他命七小包（驗餘淨重八‧九三三四公克）、海洛因一小包（淨重○‧八 八公克）、吸食器四組及帳單二張。
二、案經臺北縣警察局新莊分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣 安非他命給林明億、賴福成、西瓜、大頭、丁強等人；伊警訊所言不實，是作筆 錄之警員叫伊如此說的，筆錄伊當時沒有看清楚；伊與林明億合資，帶林明億一 起去向『阿榮』買安非他命云云。惟查：
㈠右揭犯罪事實，業據被告於警訊中供承甚詳，諸如：「（問：你是否有將安非他 命另販賣給他人使用？另有無販賣海洛因？）有。但我沒有販賣海洛因。」、「 （問：於何時開始販賣安非他命？）答：我是於八十八年（按應係八十七年）五 月份起，即開始販賣安非他命。」、「（問：你曾販賣安非他命給何人使用過？ ）答：我曾販賣給綽號『阿賢』、『西瓜』、『小偉』、『阿Ａ』、『大頭』本 名『鄭明竹』、『賴福成』、『林明億』、『丁強』、『奧迪』等數拾人過。」 、「（問：警方查扣之你親筆記載之帳單貳張記載之內容為何？）答：都是他們 向我購買安非他命所欠之帳款。」、「（問：據警方已查獲之另犯嫌林明億供述
，曾於八十七年十一月起以三千元至五千元不等價格向你購買過拾次安非他命， 且每次購買前都先打你家中電話00000000號電話聯絡，再約至北市○○ ○路○段附近堤防交易，有否此事？）答：有此事，但只有五、六次，並非十次 。」（見偵查卷第九頁反面、第十頁）等語，核與證人林明億於警訊中證稱：「 我於八十七年十一月中旬即開始向甲○○購買安非他命，每次三千元至五千元不 等價格，每二千五百元至三千元可買到一公克的安非他命，‧‧‧」（見偵查卷 第十一頁反面）及原審調查時結證稱：「八十七年十一月中旬開始向甲○○購買 安非他命，每次三千元至五千元不等，前後共跟他買了六、七次，我都是打電話 到他家00000000和他聯絡，到他們家附近之堤防，拿錢給他，有時當場 他交貨給我，有時他會另外再聯絡我，因他當時無貨，須再向別人調貨。」（見 原審八十八年七月二十二日訊問筆錄）、「（問：你上次開庭八十八年七月二十 二日時曾說你在八十七年十一月中旬有跟甲○○買安非他命六、七次，是否屬實 ？）答：是。」（見原審八十八年八月十六日訊問筆錄）等語之情節相符。復佐 以八十七年十二月二十七日警方查獲林明億後，得知被告涉嫌販賣安非他命之情 ，經向臺灣士林地方法院檢察署檢察官聲請搜索票至被告上址住處搜索，因而查 獲被告並扣得上開毒品及吸食器，被告當時坦認扣案帳單上之記載，係綽號西瓜 、大頭等人向他購買安非他命所積欠之金額等情，亦據證人即主導查緝本案之臺 北縣警察局新莊分局刑事組警員徐志偉於原審到庭結證屬實（參見原審八十八年 七月二十二日訊問筆錄），並有搜索扣押證明筆錄一份在卷可稽，而警方當日於 被告住處查獲其所有之可疑結晶顆粒七包，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗， 結果發現顆粒中含有甲基安非他命成分（驗餘淨重八‧九三三四公克），此有該 鑑識中心八十八年一月二十九日（八八）綱得字第○一二二六號鑑驗通知書一紙 存卷足憑，足見被告販賣安非他命予林明億等人之事實，應堪認定。 ㈡至證人林明億嗣與被告當庭對質時雖改稱：伊係與被告合資購買安非他命，從未 向被告購買（見原審八十八年八月十六日訊問筆錄）云云，然查證人林明億當日 開庭時，先是證稱：「（問：你上次開庭八十八年七月二十二日時曾說你在八十 七年十一月中旬有跟甲○○買安非他命六、七次，是否屬實？）答：是。」，嗣 被告辯稱：「我們是合資購買的。」云云，林明億見狀隨即附和其供詞改口稱： 「（問：你們是合資購買的嗎？）答：是的，我在警察局那是因害怕才說跟被告 買的，因警察口氣不好，我受到壓力才如此說的，我都是和被告合資買的，從未 向被告買。」、「（問：為何上次開庭在法官面前仍說是向被告買的？）答：因 上次那位警察也有出庭，所以我不敢說實話。」云云，但當日庭訊時係證人林明 億先到庭，經原審訊問畢後，才點呼警員徐志偉入庭（見原審八十八年七月二十 二日訊問筆錄），顯見證人林明億上開證述，揆諸實際情狀，不但彼此所證不符 ，尤與事實歧異，是所為有利被告之證述，無非事後迴護串飾之詞，不足採信。 參以被告於原審八十八年六月八日訊問時辯稱：「（問：檢察官偵查時，你為何 說：『我並沒有販賣，都是別人拜託我，我才代他們拿』？）答：我只帶林明億 去買安非他命，大約在八十七年九月份、十月份時。我是帶林明億去向『阿榮』 買的，五千元買了三到四包。‧‧‧地點在延平北路六段靠近堤防邊，錢是林明 億直接交給阿榮的，‧‧‧」、「（問：你有無和林明億合買過？）答：我曾經
跟林明億合買安非他命三次，‧‧‧。我帶林明億去向『阿榮』買了二次，‧‧ ‧各出二千五百元，錢是先交給我，由我交給阿榮，林明億當時在旁邊，‧‧‧ 」等語，其就合資購買安非他命所交付金錢之流程，不僅前後供述不一，且互相 矛盾，被告所辯自難輕信。且證人林明億證稱：「（問：你到底是向甲○○買安 非他命，還是和他一起出錢，由宋去買？）答：其中有一次是一人出一千元，由 宋去買安，其餘幾次都是我直接跟他買。」、「（問：八十七年九月、十月左右 ，甲○○有無帶你去向綽號「阿榮」之人買安非他命？答：沒有。」、「（問： 你和甲○○在堤防見面時，有無其他人在場？）答：沒有。」（見原審八十八年 七月二十二日訊問筆錄）等語，核與被告辯稱曾於八十七年九、十月份間有帶林 明億去向『阿榮』買安非他命、合資購買次數及負擔金額等情不符，益徵林明億 確有向被告購買安非他命之情，其事後臨訟串證所為有利於被告之證言，委不足 採。
㈢再者，被告嗣於偵查中及原審調查時雖翻異前詞，辯稱：伊並無提供或販賣安非 他命予林明億、賴福成、西瓜、大頭、丁強等人施用，係警員叫伊如此說的云云 ，然查被告就扣案之二張帳單，或供稱：伊有代人向新莊『阿龍』（按即『阿榮 』）調貨，帳單係購買者所積欠之費用，伊先代墊的（參見偵查卷第三十二頁、 台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八○二號卷第二十二頁）云云；或謂 ：「‧‧‧那二張單子（按指扣案帳單）寫正數的是我借別人錢，負數表示我欠 別人錢。」（見原審八十八年六月八日訊問筆錄）云云；或改稱：「（提示偵卷 第十四頁、第十五頁帳單乙紙予被告，問：有何意見？）答：那是我欠別人錢， 自己記帳用的。」、「‧‧‧，帳單上都是我向別人借錢買的。」（見原審八十 八年七月二十七日訊問筆錄、八十九年一月十一日審理筆錄）云云，其前後所辯 情節迥異，且與其偵查中初供不符，無非飾卸之詞，顯不足採。又被告辯稱伊有 欠林明億錢，且同時與他喜歡一名女子叫簡詩純，因而有所仇怨（參見原審八十 八年七月二十七日訊問筆錄）云云，然證人林明億卻證稱：「（問：甲○○有無 欠你錢？）沒有。」、「（問：你們二人有無同時喜歡一個女生？）答：沒有。 」、「（問：簡詩純你認識嗎？）答：我認識，她是被告的乾妹妹。」（見原審 八十八年八月十六日訊問筆錄），足見被告前開辯詞，要屬畏罪卸責之詞，洵無 可取。
㈣又被告於原審調查時雖指稱於警訊時係警察叫伊承認的云云，然查依人之自然防 衛情理，若遭刑求脅迫後，於可得求救或投訴之際，必當陳述其情，惟被告經警 移送台灣士林地方法院檢察署於檢察官偵查中，未有隻字片語提及遭警刑求或脅 迫情事，僅係陳稱警員叫伊要這樣講云云，是否有刑求脅迫之情，不無存疑，再 經原審訊之證人徐志偉，亦結證稱：當時製作筆錄係一問一答，被告係想脫罪（ 參見原審八十八年七月二十二日訊問筆錄）等語，按徐某為警局刑警，與被告並 無仇隙，殊無誣陷被告之理，被告前開所辯，有違常理，且亦無證據可佐，難以 憑信，由此足證其事後翻異前詞，無非畏罪避就之詞，不足採信。 ㈤另證人林明億結證稱向被告購買安非他命六、七次，每次三千元至五千元不等（ 參見原審八十八年七月二十二日訊問筆錄）等語，而被告亦曾自承販賣五、六次 安非他命予林明億（參見偵查卷第十頁），因距今已歷時約一年有餘，記憶模糊
在所難免，惟以二人所述，當以販賣六次較為可信，又販賣所得至少有一次係五 千元，其餘五次則依罪疑為輕原則，均以三千元計算，則被告販賣與林明億之所 得應有二萬元之譜。至被告販賣予賴福成、鄭明竹（綽號大頭）及綽號「西瓜」 、「小偉」、「阿Ａ」、「阿賢」、「丁強」、「奧迪」、「建龍」、「蘇仔」 、「文藝」、「阿賓」、「小隻」、「黃牛」、「阿亮」、「阿林」、「狗屎」 、「耳朵」、「龜臉」、「明哥」、「小條」、「雄仔」、「文」、「勇仔」、 「阿如」、「阿雄」等人之所得，因被告既稱帳單上之記載係賴福成等人所積欠 之價款，且無其他積極證據足證被告已收取帳單上所載之金額，應認被告此部分 販賣尚無所得。
㈥查販賣安非他命所觸犯罪名之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，其刑度 甚重，被告甲○○就此應知之甚稔，參以其自承為警查獲前從事裝潢工作，月入 約二、三萬元（參見偵查卷第三十一頁反面）等語，所得非豐，且安非他命價格 昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，凡為販賣之不法勾當者，衡諸常 情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端地義務為該買賣之 工作，是其售出之價格必較販入之價格高昂，此觀之被告供稱扣案七包安非他命 ，每包毛重約二公克，以一萬五千元向『阿榮』購得（見原審八十八年十月四日 訊問筆錄）等語，是其販入安非他命成本約一公克一千零七十一元（１５０００ ÷１４＝１０７１〈四捨五入取整數〉），而其販售予林明億一公克卻索費高達 二千五百元至三千元不等，從而，其有獲利價差甚明；此外，就其他部分之有償 交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣 出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年台上 字第三一六四號判決參照）；準此，被告之以販賣安非他命牟利，亦無疑義。 ㈦綜上所述，本件事證明確，被告販賣安非他命之犯行洵堪認定，應依法論科。被 告雖請求再傳訊證人林明億，惟其已於偵查中及原審訊問時證述明確在卷，別無 訊問之必要，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，自不得再行傳喚，附為敘明 。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認係 犯同條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，惟基本社會事實同一，爰 依法變更起訴法條。其於非法販賣安非他命前後之非法持有安非他命之低度行為 ，應為其非法販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次非法販 賣安非他命與林明億等人之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括 之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以販賣第二級毒品一罪論 ，並加重其刑（無期徒刑依法不得加重，僅就有期徒刑、罰金刑部分加重）。三、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用毒品危害防制條例第四條第二項， 刑法第十一條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前已有施用 毒品之前科，為籌措施用毒品之經費，竟販賣第二級毒品安非他命牟利，影響國 民健康甚鉅，及其品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害及犯罪所得，與 犯罪後猶飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處甲○○有期徒刑柒年肆月；復說明扣 案之第二級毒品安非他命七包（驗餘淨重八‧九三三四公克），為違禁物，應依
毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷燬之。又被告販賣 毒品所得二萬元，則依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收之，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之帳單二張係供犯罪所用之物，且為被告 所有，業經被告供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收 。另扣案第一級毒品海洛因（淨重○‧八八公克）係被告另案犯施用第一級毒品 罪之用；至扣案安非他命吸食器四組，係被告施用第二級毒品之器具，並非本件 供販賣毒品所用之物，且均業經原審八十八年訴字第四一六號判決宣告沒收並銷 燬在案，爰均不另為沒收之諭知。經核原判決上開認事用法，洵無不合，量刑亦 屬妥適。上訴意旨仍執在原審相同之情詞否認犯罪而指摘原判決不當，尚難認為 有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十九 日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 陳 志 洋
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 顧倪 淑 貞
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十二 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。