臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度訴字第2108號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 蔡奕震
指定辯護人 本院公設辯護人梁乃莉
被 告 吳育志
指定辯護人 張益隆律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第33508 號），本院判決如下：
主 文
蔡奕震犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
吳育志犯如附表編號2 、編號3 所示之罪，各處如附表各該編號「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑柒年拾月。
事 實
一、蔡奕震及吳育志均明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟 仍分別為下列犯行：
㈠蔡奕震基於轉讓第一級毒品之犯意，於民國107 年7 月15日 上午11時17分至中午12時51分許，以其所持用不詳廠牌行動 電話（含門號0000000000號【起訴書誤載為0000000000號】 SIM 卡1 張）與陳咨閔聯繫後，於同日中午12時51分許，在 臺中市○○區○○路0 段000 號之全民醫院附近某處，由蔡 奕震無償轉讓僅供單次施用之第一級毒品海洛因1 包與陳咨 閔（無證據證明轉讓之海洛因純質淨重達5 公克以上）。 ㈡蔡奕震及吳育志共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡 ，於107 年7 月15日下午4 時44分至5 時24分許，由蔡奕震 以其所持用之上開行動電話與陳姿閔聯繫毒品交易事宜，約 定由陳姿閔及王信文共同出資購買第一級毒品海洛因。嗣於 同日下午5 時24分許，在上開全民醫院附近，由吳育志交付 第一級毒品海洛因1 包與陳咨閔，並收取陳咨閔交付之新臺 幣（下同）3 千元之價金，以此方式完成販賣第一級毒品海 洛因之交易。
㈢蔡奕震及吳育志共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡
，於107 年7 月16日上午11時52分至中午12時12分許，由蔡 奕震以其所持用之上開行動電話與陳姿閔聯繫毒品交易事宜 ，約定交易毒品之數量及價格。嗣於同日中午12時12分許， 由蔡奕震駕車搭載吳育志至臺中市西屯國小附近某處，由吳 育志交付第一級毒品海洛因1 包與陳咨閔，並收取陳咨閔交 付之2 千元價金，以此方式完成販賣第一級毒品海洛因之交 易。
㈣蔡奕震基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於107 年7 月17 日上午10時36分至中午12時52分許，以其所持用之上開行動 電話與陳姿閔聯繫毒品交易事宜，約定由陳咨閔及董南豪共 同出資向蔡奕震購買毒品。嗣於同日中午12時52分許，在上 開全民醫院附近某處，由蔡奕震交付第一級毒品海洛因1 包 與陳咨閔，並收取陳咨閔交付之2 千元價金，以此方式完成 販賣第一級毒品海洛因之交易。嗣經警對陳咨閔實施通訊監 察，始悉上情。
二、案經內政部警政署臺中港務警察總隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決下述所引用被告蔡奕震、吳育志以外之人於審判外之 供述證據，檢察官、被告2 人及辯護人迄本院言詞辯論終結 前，就該等證據之證據能力，皆未聲明異議，而本院審酌上 開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159 條之5 規定，認均具有證據能力。而本案所引用之其餘 非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違 背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋， 應認均具有證據能力，併此敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告2 人於偵查及本院審理中均坦承不 諱（見偵卷第287 頁至第289 頁、第310 頁至第311 頁、本 院卷第103 頁至第104 頁、第174 頁至第175 頁），核與證 人陳咨閔於警詢及偵查中之證述大致相符（見偵卷第91頁至 第103 頁、第238 頁至第240 頁），並有本院107 年聲監字 第1317號通訊監察書暨電話附表1 份（見偵卷第125 頁至第 127 頁）、證人陳咨閔使用之上開行動電話雙向通訊監察譯 文1 份（見偵卷第109 頁至第115 頁）、本院108 年度院監 保字第115 號扣押物品清單1 份（見本院卷第83頁）在卷可 佐，足認被告2 人上開自白均與事實相符，其等上開犯行洵 堪認定，均應依法論科
三、論罪科刑
㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款公告列管
之第一級毒品，不得非法持有、販賣及轉讓。故核被告蔡奕 震就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項 之轉讓第一級毒品罪；被告2 人就事實欄一㈡、㈢所為，及 被告蔡奕震就事實欄一㈣所為，均係犯同條例第4 條第1 項 之販賣第一級毒品罪。其等於轉讓或各次販賣前持有海洛因 之低度行為，分別為後續轉讓或販賣之高度行為所吸收，均 不另論罪。
㈡被告2 人就事實欄一㈡、㈢所示販賣第一級毒品之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同 正犯。
㈢被告蔡奕震就事實欄一所示轉讓及販賣第一級毒品等4 罪， 及被告吳育志就事實欄一㈡、㈢所示販賣第一級毒品等2 罪 ，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕
⒈被告吳育志前因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑 4 月確定，嗣於105 年8 月25日執行完畢，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後， 5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，並依 司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌其於前案執行完畢後， 未生警惕，故意再為本案犯行，足見前罪之徒刑執行成效不 彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量本案犯罪情節及其本 案犯行所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑不相當之 情事，爰依刑法第47條第1 項之規定，除就販賣第一級毒品 罪法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑部 分均予加重其刑。
⒉次按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告2 人對於上開轉讓及販賣第一級毒品之犯行，於偵查及本院審 理中均坦承不諱，已如上述，爰均依上開規定減輕其刑。至 被告蔡奕震雖於本院審理中供稱：我於偵查中有供出我的毒 品上手「鬥陣」等語（見本院卷第106 頁），惟檢警機關並 未因被告蔡奕震之供述而查獲其毒品上手，此有臺灣臺中地 方檢察署108 年12月3 日中檢達仁107 偵33508 字第108912 8230號函、內政部警政署臺中港務警察總隊108 年12月2 日 中港警刑字第1080015105號函各1 份存卷可參（見本院卷第 137 頁至第139 頁）），自無依同條例第17條第1 項規定減 刑之餘地，附此敘明。
⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，以為判斷；又若有2 種以上法定減輕事由，仍應 先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法 第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88 年度台上字第1862號判決要旨參照）。又販賣第一級毒品罪 之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺 幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有 中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有 償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有 異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期 徒刑，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，於 此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防 衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者 加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定 酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例 原則。經查，被告2 人如事實欄一㈡至㈣所示之販賣第一級 毒品犯行，交易對象均相同，交易金額則為2 千元及3 千元 不等，屬小額毒品交易，販賣數量非多，所獲取利潤非鉅， 依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，刑度為 有期徒刑15年以上，猶嫌過重，有情輕法重之處，其等犯罪 情狀在客觀上尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定，就被告 蔡奕震如事實欄一㈡至㈣，及被告吳育志如事實欄一㈡、㈢ 所示之販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑，且因均有前 述偵審自白之減刑事由，被告吳育志則有累犯加重事由，是 被告蔡奕震販賣第一級毒品部分均應依法遞減之；被告吳育 志部分則應依法先加後遞減之。
㈤本院審酌被告2 人均有施用毒品前科，顯見其等均非不知毒 品危害之人，且均明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮 ，若濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性 ，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成 家庭破裂戕害國力，對社會危害甚鉅，且其等均非無工作能 力，不思以正途謀取所需，而為本案犯行，戕害國民身心健 康及危害社會治安，所為均應與非難。並斟酌其等販賣之對 象單純，價額、次數及所獲取之利潤均非鉅，販賣時間非長 ，及二人分工情形，另被告蔡奕震轉讓毒品予陳咨閔，然數 量亦不多；暨其等犯後均坦承犯行，雖未供出本案犯罪事實 之毒品來源，仍配合檢警偵辦，協助遏止毒品泛濫，犯後態 度均尚稱良好；及被告蔡奕震於本院審理中自述學歷為國中 畢業，有3 個分別就讀國中、高中及大學的小孩由妻子扶養
；被告吳育志自述學歷為國中畢業，沒有小孩需扶養之智識 程度及家庭生活狀況（見本院卷第176 頁）等一切情狀，分 別量處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑，並分別定應執 行刑如主文第1 項、第2 項所示，以示懲儆。
四、沒收
㈠查供被告蔡奕震聯繫前揭犯行之不詳廠牌行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）並未扣案，然為供其犯事實 欄一㈠至㈣所示犯行所用之物，業如上述，雖被告蔡奕震於 本院審理中供稱：這支行動電話我在被警方查獲時就丟到水 溝裡了等語（見本院卷第175 頁），然無其他證據足資證明 該行動電話及門號業已滅失或不存在，自仍應依毒品危害防 制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項之規定，對被告蔡 奕震宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡次查，被告蔡奕震於本院審理中供稱：我本案販毒是為了要 賺取自己施用毒品等語（見本院卷第104 頁），被告吳育志 則供稱：販賣毒品的利得都由蔡奕震取得，我自己沒有獲得 利潤等語（見本院卷第104 頁），足認本案販賣毒品之價款 均係由被告蔡奕震取得，故事實欄一㈡、㈢、㈣所示販賣第 一級毒品而取得之3 千元、2 千元、2 千元，均為被告蔡奕 震本案之犯罪所得，且尚未扣案，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，分別對被告蔡奕震宣告沒收及追徵 之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官洪國朝提起公訴，檢察官徐雪萍到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第八庭 審判長法 官 胡宜如
法 官 廖慧娟
法 官 黃世誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張捷菡
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
附表
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│編號│ 犯罪事實 │ 宣告刑及沒收 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│ 1 │如事實欄一㈠所示 │蔡奕震犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑柒│
│ │ │月。未扣案之行動電話壹支（含門號零九零│
│ │ │九九三八七二六號SIM 卡壹張）沒收之，於│
│ │ │全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追│
│ │ │徵其價額。 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│ 2 │如事實欄一㈡所示 │蔡奕震共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒│
│ │ │刑柒年玖月。未扣案之行動電話壹支（含門│
│ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及│
│ │ │犯罪所得新臺幣參仟元均沒收之，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
│ │ │吳育志共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處│
│ │ │有期徒刑柒年捌月。 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│ 3 │如事實欄一㈢所示 │蔡奕震共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒│
│ │ │刑柒年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門│
│ │ │號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）及│
│ │ │犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或│
│ │ │一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價│
│ │ │額。 │
│ │ │吳育志共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，處│
│ │ │有期徒刑柒年柒月。 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│ 4 │如事實欄一㈣所示 │蔡奕震犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒│
│ │ │年捌月。未扣案之行動電話壹支（含門號零│
│ │ │九零九九三八七二六號SIM 卡壹張）及犯罪│
│ │ │所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部│
│ │ │不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。│
└──┴─────────┴───────────────────┘
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。