臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度簡上字第531號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 范國良
上列被告因竊盜案件，上訴人不服本院中華民國108 年9 月30日
108 年度簡字第1154號第一審簡易判決（起訴案號：108 年度偵
字第9167號，原案號：108 年度易字第1941號），提起上訴，本
院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范國良犯竊盜未遂罪，累犯，處拘役貳拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實及理由
壹、程序部分：
按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。次按 對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸 刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定自明。查被告范國良 經本院合法傳喚後，於民國109 年1 月2 日審判期日無正當 理由未到庭，有本院送達證書、報到單、審判筆錄及臺灣高 等法院在監在押全國記錄表、被告全國通緝紀錄表各1 份在 卷可稽（見本院簡上卷第59、67、69-74 、75、77頁），爰 不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認定被告犯竊盜未遂罪 之事實、證據及理由，尚無不當，原審判決除論罪部分及後 述應撤銷改判之理由外，其餘部分引用原審判決書之記載（ 如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：依司法院大法官會議釋字第775 號解 釋意旨，刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定並未違憲， 僅為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案應依上開解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑，而非可完全不適用刑法第 47條第1 項規定加重其刑，原審判決未依刑法第47條第1 項 規定論以累犯並加重其刑，與上開解釋意旨不符，顯有判決 違背法令之不當，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。三、論罪部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，刑法第32
0 條第1 項規定業於108 年5 月29日經總統以華總一義字 第00000000000 號令修正公布施行，於同年月31日生效。 而修正前刑法第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三 人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年 以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。」；修正後刑法 第320 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有 ，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑 、拘役或50萬元以下罰金。」，其法定刑之罰金部分，修 正前規定為銀元500 元以下罰金，經依刑法施行法第1 條 之1 第2 項之規定提高30倍後，為1 萬5 千元以下罰金， 修正後規定則提高為50萬元以下罰金，經比較新舊法後， 修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段 之規定，應適用行為時即修正前刑法第320 條第1 項之規 定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第3 項、第1 項竊 盜未遂罪。
（三）被告前因公共危險案件，經本院104 年度審交簡字第751 號判決處有期徒刑4 月確定，又因公共危險案件，經本院 105 年度審交簡字第66號判決處有期徒刑6 月，併科罰金 新臺幣5 萬元確定，上開二案經接續執行，於106 年1 月 31日徒刑執行完畢（嗣又接續執行罰金易服勞役至106 年 3 月22日因縮短刑期執行完畢出監），竟於上開罪刑執行 完畢後之5 年內，再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累 犯，經依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，參酌 被告除上開依累犯論罪之罪刑外，另有多次竊盜、酒後駕 車之公共危險、賭博等犯行，堪認被告各次所犯皆為故意 犯，具有相當社會惡性，且對於刑罰之反應力亦屬薄弱， 審以其適用累犯加重其刑後，並未有所受刑罰超過其所應 負擔罪責之情形，爰依刑法第47條第1 項規定，加重其刑 。
（四）按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之 刑減輕之，刑法第25條第2 項定有明文。查被告本案竊盜 適為告訴人唐昌賢所發現，致被告未能竊得任何財物，自 僅能論以竊盜未遂罪，且所生危害較既遂犯為輕，爰依刑 法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先 加後減。
四、本院撤銷改判之理由：
原審判決認被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟查：
（一）細繹司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，只在法院
認為構成累犯之個案，依其犯罪情狀應量處最低法定刑， 否則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕 其刑規定之情形，法院始應依該解釋意旨裁量不依累犯規 定加重最低本刑，並宣告其所犯之罪之最低法定刑（最高 法院108 年度台上字第2578號、第2677號、第2748號刑事 判決意旨參照）。準此，倘被告構成累犯，僅在被告所犯 情節具備下列2 項要件時，法院始應依上開解釋意旨裁量 不依累犯規定加重最低本刑：①依被告犯罪情狀應量處最 低法定刑，否則有違罪刑相當原則、②被告無法適用刑法 第59條酌量減輕其刑規定之情形。
（二）原審判決雖以：被告上開依累犯論罪之罪刑，其罪質與本 案迥異，二者不法關聯性甚微，且起訴書亦未記載被告之 前案與本件間究具有何關聯，而可據以認定被告有特別惡 性及對刑罰反應力薄弱之具體事由，復衡酌被告之犯罪情 節，倘若一概加重法定最低本刑，將致生被告所受之刑罰 超過其於本案所應負擔之罪責，對其人身自由不免造成過 苛之侵害，為避免發生罪刑不相當等情，而就被告本案犯 行不依刑法第47條第1 項規定加重其刑。惟原審判決認被 告係犯修正前刑法第320 條第3 項、第1 項之竊盜未遂罪 ，該罪之法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或銀元5 百元 （即新臺幣1 萬5 千元）以下罰金，是該罪之主刑可選科 有期徒刑、拘役或罰金，且依照刑法第33條規定，拘役之 最低刑度為1 日以上，罰金之最低刑度為新臺幣1 千元以 上，倘原審判決為避免發生罪刑不相當之情形，可酌減所 量處之刑度，甚至可量處被告該罪之最低法定刑，以求罪 刑相當；但原審判決量處被告拘役20日，並未量處該罪之 最低法定刑，又認為為避免發生罪刑不相當之情形，而不 依刑法第47條第1 項規定加重其刑，似有理由矛盾之處， 而與司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨不符，自有 未合。檢察官提起上訴，主張原審判決未依累犯規定加重 其刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財物 ，竟為圖一己私利，竟竊取告訴人所有之馬達，侵害他人 之財產安全，誠屬不該，惟本案適為告訴人發現，致被告 未能竊得任何財物，使人未實際受有財物受損之犯罪所生 危害，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識 程度、家庭經濟狀況、素行，暨被告為本案犯行之動機、 手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易 科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第320 條第1 項、第3 項（修正前）、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官許景森提起公訴，檢察官陳永豐提起上訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 唐中興
法 官 李怡真
法 官 田雅心
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高偉庭
中 華 民 國 109 年 1 月 16 日
【附錄論罪科刑法條全文】
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。