臺灣臺中地方法院刑事判決 108年度易字第2037號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 簡嘉華
選任辯護人 梁宵良律師
許煜婕律師
被 告 謝嘉玲
上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第1
0743號），本院判決如下：
主 文
戊○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○係告訴人丙○○之夫，明知其係 有配偶之人，仍與明知被告戊○○為有配偶之人之被告丁○ ○，分別基於通姦、相姦之犯意，於民國106年7月3日下午 某時，由被告戊○○駕駛車號000-0000號自用小客車，進入 址設臺中市○區○○路000號「金沙汽車旅館」某房，被告 丁○○則隨後騎機車抵達進入該房，2人在該房內發生1次性 關係，經告訴人及其大嫂甲○○發現跟隨，並在該汽車旅館 某房隔壁另租1房等候，隨後於同日下午9時59分許，被告戊 ○○駕駛上開自用小客車與被告丁○○騎機車分別離開該汽 車旅館，經告訴人及甲○○進入該房內取得2人性行為後所 使用過之衛生紙團，因認被告戊○○涉犯刑法第239條前段 之通姦罪嫌，被告丁○○則涉犯刑法第239條後段之相姦罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有 罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認 定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定 有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯 罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決 書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據 資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證 據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證
據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞 證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明(最 高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本判決既 對被告為無罪之諭知，依前開說明，自無庸逐一論說所引各 項證據之證據能力，先予敘明。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事 實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明 被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項 、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接 證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其 證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為 有罪之認定(最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照)。 況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之 犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提 出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方 法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之 原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第1 28號判例意旨參照)。
四、公訴人認被告戊○○涉犯刑法第239條前段之通姦及被告丁 ○○涉犯刑法第239條後段之相姦等罪嫌，無非係以被告戊 ○○、丁○○分別於警詢及偵訊時之供述【戊○○部分：見 臺灣臺中地方檢察署106年度他字第6808號偵查卷宗(下稱他 卷)第21-24、72-76、80-85頁、臺灣臺中地方檢察署107年 度偵字第10743號偵查卷宗(下稱偵卷)第231頁；丁○○部分 ：見他卷第29-32頁、偵卷第228-232頁】、證人即告訴代理 人己○於警詢及偵訊時、證人即告訴人丙○○於偵訊時、證 人甲○○於警詢時之證述、證人即被告戊○○與告訴人之女 簡○筠(93年1月出生，真實姓名年籍詳卷)於偵訊時之證述( 己○部分：見他卷第37-39、73-76、80-85頁、偵卷第232頁 ；丙○○部分：見他卷第73-76、80-85頁、偵卷第231頁； 甲○○部分：見他卷第45-46頁、偵卷第232頁；簡○筠部分 ：見偵卷第223-228頁)、簡訊翻拍照片(被告2人)25張(見他 卷第49-61頁)、FACEBOOK(下稱臉書)社群網站翻拍照片(被 告丁○○)5張(見他卷第62-66頁)、臺灣臺中地方檢察署收
受贓證物品清單1紙(見他卷第91頁)、衛生福利部中央健康 保險署107年1月12日健保中字第1074015713號函暨檢附保險 對象住診申報紀錄明細表(被告丁○○)3紙(見他卷第93-98 頁)、被告2人平日進出之行車紀錄器錄影畫面翻拍照片1張( 見他卷第149頁)、被告2人進入金沙汽車旅館照片4張(見他 卷第151-153頁)、被告2人進入金沙汽車旅館之行車紀錄器 錄影畫面翻拍照片2張(見他卷第151頁)、慶生婦產專科病歷 資料(被告丁○○)4紙(見偵卷第25-30、211頁)、埔基醫療 社團法人埔里基督教醫院107年4月25日埔基業字第10704174 B號函暨檢附病歷資料(被告丁○○)共76紙(見偵卷第55-206 頁)、內政部警政署刑事警察局108年1月11日刑生字第10780 19969號鑑定書1份(見偵卷第279-280頁)為其論據。五、訊據被告戊○○堅詞否認有何通姦之犯行，被告丁○○則堅 詞否認有何相姦之犯行，被告戊○○辯稱：伊確有於106年7 月3日下午某時，駕車至「金沙汽車旅館」，伊係前往該處 按摩，由不詳女生幫伊按摩等語，被告丁○○辯稱：起訴書 所載時間，伊在南投縣○○鎮○○路0段000號住所，並未前 往「金沙汽車旅館」，亦未與被告戊○○發生性交行為等語 ，辯護人則為被告戊○○辯護稱：被告戊○○於案發時、地 ，係由按摩師為其按摩，並無使用衛生紙；關於卷附DNA鑑 定衛生紙出處不詳，被告2人間簡訊翻拍照片係告訴人丙○ ○未經被告戊○○同意而竊得，均屬私人不法取證，並無證 據能力等語。經查：
㈠告訴人與被告戊○○係夫妻關係，迄今婚姻關係仍然存續乙 節，業為被告戊○○所自承(見本院卷第47頁)，且有個人戶 籍資料(完整姓名)查詢結果1紙在卷可稽(見本院卷第15頁) ，是被告戊○○為有配偶之人；而被告丁○○則坦承其知悉 被告戊○○為有配偶之人，亦據被告丁○○供承明確(見本 院卷第47頁)，足認前開事實堪可認定。
㈡關於卷附簡訊翻拍照片、扣案衛生紙團及內政部警政署刑事 警察局108年1月11日刑生字第1078019969號鑑定書等部分， 辯護人雖主張係告訴人與證人甲○○以不法手段取得之證據 及衍生證據，依刑法第315條之1與通訊保障及監察法之相關 規定，均無證據能力云云，惟查：
⒈按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值之 證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵查機關「違 法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的，在於抑制 違法偵查並嚇阻警察機關之不法，其理論基礎，來自於憲法 上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、行政、懲戒 之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機關之不法，
唯有透過證據之排除，使人民免於遭受國家機關非法偵查之 侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人民之基本權。此與 私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利有別。蓋私人 非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待， 或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之 困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故 。而私人不法取證並無普遍性，且對方得請求民事損害賠償 或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法 則之方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效 果，如將私人不法取得之證據一律排除，不僅使刑事被告逍 遙法外，而私人尚需面臨民事、刑事之訟累，在結果上反而 顯得失衡，亦難有抑制私人不法取證之效果。是偵查機關「 違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃完全不同之取證態 樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向非可 等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之 依據及基準，私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之 適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得 被告審判外之自白或證人之證述，因違背任意性原則，且有 虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證， 應例外排除該證據之證據能力，有最高法院99年度台上字第 3168號、98年度台上字第578號、97年度台上字第734號判決 意旨意旨可參。是刑事訴訟法上「證據排除法則」，係指將 具有證據價值，或真實之證據因取得程序違法，而予以排除 。而偵查機關違法蒐證所取得之證據適用證據排除法則，主 要目的在於抑制違法偵查，防止政府機關濫用公權力，以確 實保障人民憲法上之基本權。此與私人違法取證係基於私人 地位，侵害他人私權利者有別。故私人違法取得之證據，除 使用暴力、刑求等不法方法取得者外，原則上並無證據排除 原則之適用。
⒉本案卷附之簡訊翻拍照片係告訴人因發現其丈夫即被告戊○ ○疑似外遇後，無意間自被告戊○○當時持用之行動電話中 發現後翻拍取得乙情，業經證人丙○○於本院審理時證稱： 伊與被告戊○○還住在大里區好來一街193號當時，被告戊 ○○半夜睡覺時，電話訊息一直響，伊就會去看，就使用伊 手機將該訊息拍照，伊係於106年1、2月間與被告戊○○分 居等語明確(見本院卷第137-138頁)；又扣案之衛生紙團則 係告訴人偕同證人甲○○跟隨被告戊○○所駕駛車輛至金沙 汽車旅館，迨被告戊○○駕車離去後，由甲○○在被告戊○ ○使用之房間內蒐證取得等情，業據證人甲○○於警詢及本 院審理時、證人丙○○於偵訊及本院審理時證述情節甚詳(
甲○○部分：見他卷第45-46頁、本院卷第161-197頁；丙○ ○部分：見他卷第80-85頁、偵卷第231頁、本院卷第119-16 1頁)，足認告訴人係於發現被告戊○○與不詳女子疑有外遇 之情事，對被告戊○○就婚姻之純潔已生合理懷疑，為證實 被告戊○○有違反婚姻純潔義務事實，進一步從被告戊○○ 持用之行動電話中發現上開簡訊內容，復而偕同證人甲○○ 跟隨被告戊○○所駕駛車輛至「金沙汽車旅館」，蒐證取得 上開衛生紙團，目的在於蒐集配偶與他人間之婚外性行為事 證，以保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益， 又無國家機關行為之參與，核屬告訴人為維護婚姻純潔所作 出之必要努力，而上開簡訊翻拍照片及衛生紙團取得之過程 中，並非存在對被告戊○○使用暴力、刑求等方式所取得， 揆諸上開說明，自無證據排除法則之適用，參以上開衛生紙 團嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官委請內政部警政署刑事警 察局所為鑑定，由該機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報 告即內政部警政署刑事警察局108年1月11日刑生字第107801 9969號鑑定書，而該鑑定報告書亦已記載鑑定之經過、內容 及結論，依刑事訴訟法第206條第1項之規定，自有證據能力 。是辯護人此部分所辯，無足採信。
⒊又依上開簡訊內容所揭，被告丁○○確曾於不詳時間，傳送 內容分別為：「就像你一直覺得我現在身邊有男人那就這樣 認為吧□這才能讓你好好的忘記我□你已經早適應沒有我的 日子了」、「不要說什麼都是我做錯在先…你跟她們出去玩 包括對我種種的傷害，如果正常一個只有第三者的人，還有 這麼大氣一直原諒你接受你嗎？□因為我以為在沒多久你就 屬於我，我一忍再忍結果還是這樣不公平」、「剛開始你把 你之前的女朋友都講給我聽…如今我想起…我的下場也不過 跟他們一樣，你怎麼可能會為了我放棄你的家庭你的小孩， 騙我留我到最後，卻還是寧願選擇他們不跟她離婚！雖然我 一直還無法接受我愛你兩年了，結果還是這樣…你不是說要 給我一個家」、「永遠不可能會不開，不是當小三的不公開 嗎…還什麼我還是輸給她…你還是沒辦法為了我跟她做個結 束…」、「你愛我愛的比較理智嗎…知道我沒那麼值得，來 放棄她們對吧？華華，真得愛我沒辦法給我一個家就狠狠的 告訴我一切讓我走…我很愛你，但是這樣的日子不是人在過 的」、「這次以前的那些時候，我會捨不得，所以寧願再繼 續當第三者在你身邊」、「她不可能不要小孩，是你確定不 要我這個小三□沒有一個第三者有扶正的機會」、「你最終 還是選擇他們…戊○○我真得好痛好痛你還是放下我了」、 「玲玲這次真得走了□華華說一定會好好過的」、「記得我
們有過這麼一段感情跟兩個寶寶□我家人還有阿姨們都以為 我們會結婚□結果真得是一場笑話…」、「你卻絕口不提你 跟她的事□為什麼不離婚還一直待我在身邊□你想要談我跟 莊家.陳麒閔為何不談小孩為什麼要拿掉」、「我們2年的感 情還是不比你跟她10幾年的感情」、「小孩也拿了□你心中 的大石也放下了.我們應該好好談」等文字訊息予被告戊○ ○，此有簡訊翻拍照片(被告2人)25張在卷可稽(見他卷第49 -61頁)，依上開簡訊文義所揭，業已徵見被告2人簡訊發送 過程中，被告丁○○曾經敘及被告戊○○於婚姻關係存續期 間，與其交往，被告丁○○復於交往期間，曾為被告戊○○ 進行終止妊娠，嗣因被告戊○○未能了結原有婚姻關係而求 去等情甚明，參以被告丁○○曾為供承上開簡訊係其所發送 ，傳送之對象確為被告戊○○等語明確(見他卷第30頁)，而 簡訊內容，傳訊人自稱為「玲玲」，亦已指明其交往對象為 「華華」、「戊○○」等情明確，與被告丁○○前開供述亦 為相符，足認被告丁○○與已婚之被告戊○○間之相處，確 已踰越一般男女友人之相處型態，被告戊○○確實有違維持 圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務，惟考稽上開對話內容 ，固然可見被告2人間容有曖昧之情事，亦無從逕以推論被 告2人於案發當日有發生性交行為之事實，是上開證據均不 足以對被告2人為不利之認定。本案仍應調查被告2人有無於 106年7月3日下午9時59分許後某時，在臺中市○區○○路00 0號「金沙汽車旅館」某房，發生姦淫之行為。 ㈢至證人丙○○固於本院審理時證稱：卷附汽車旅館外照片係 伊大嫂甲○○所拍攝，伊當時在外面等候，那天伊負責開車 ，甲○○負責蒐集資料，係車輛要進去「金沙汽車旅館」時 所拍，部分照片係甲○○坐在副駕駛座，有些照片係其等進 去汽車旅館，伊就在車上等，甲○○友人開另外1臺車，該 友人應該有陪同甲○○一同進去汽車旅館，應該係甲○○以 其行動電話所拍，有拍到被告戊○○駕駛之車號000-0000號 自用小客車，該車平時為被告戊○○所使用；伊從106年6月 份離家，晚上都會陸陸續續等小孩子睡著後，與伊大嫂向朋 友借車尾隨被告戊○○，被告戊○○都會固定在晚上出門， 尾隨戊○○開車至被告丁○○位在臺中市進化北路之租屋處 ，再尾隨被告戊○○至「金沙汽車旅館」，伊等尾隨好幾次 ，看到被告戊○○開車出來後，伊等準備駕車尾隨被告戊○ ○，被告丁○○則騎車跟隨在被告戊○○車輛後方，伊等只 跟隨被告戊○○駕駛之車輛，該車係直接開到「金沙汽車旅 館」，伊車係停在靠近「金沙汽車旅館」門口路邊，伊等在 旁邊等候，後來被告丁○○騎摩托車跟在後方騎進去，兩車
相差約10幾分鐘，伊等並未拍到被告丁○○騎機車進入「金 沙汽車旅館」畫面，伊不清楚被告丁○○所騎機車車號，伊 無法看清楚騎機車之人係何人，不過該機車樣式係被告丁○ ○所使用之機車，當時車上有伊與甲○○，被告丁○○進去 後約30、40分許，甲○○進入「金沙汽車旅館」另開1間房 間監控，當時已經接近凌晨，接近晚上11、12時許，已經很 晚，小孩都睡才出門，伊一直在車上，不知道甲○○所開房 間房號，伊當時在車上等，邊等邊滑手機，沒有注意到時間 ，約1、2小時後出來，被告戊○○出來後，伊沒有注意看， 伊係看到大嫂從外面走來伊車上，並表示：「好了」等語， 伊才離開，伊不曉得被告戊○○何時離開旅館，伊沒有看到 ，伊應該有看到被告丁○○從旅館出來，被告丁○○係騎機 車出來，伊不曉得孰先孰後，甲○○係在其等離開後，過了 很久才出來，從被告丁○○騎機車離開後約1個多小時，甲 ○○才出來，伊不清楚甲○○蒐證過程為何，當時甲○○手 上提1個紙袋，沒有將證據拿出讓伊看，僅陳稱：「他們慘 了」等語，伊都交給大嫂處理，甲○○有提及要將證據送到 檢驗所化驗，而於107年1月4日至地檢署開庭時，庭呈之衛 生紙團1包係當天在「金沙汽車旅館」所拿到，都放在大嫂 甲○○那邊，甲○○在地檢署交給己○律師處理，該衛生紙 並沒有由伊保管，伊未曾經手，伊曾接觸該證物係開庭那天 而已等語(見本院卷第119-161頁)，然依證人甲○○於本院 審理時證述：伊不記得汽車旅館錄影截圖應該係伊持用手機 所錄影，伊等去多次金沙汽車旅館，伊不知道問哪次，伊當 時係坐在伊友人車上，丙○○駕車，伊友人沒有一起去，車 上僅伊與丙○○，進去時伊有錄影，出來時伊沒有錄，卷附 照片應該是丙○○所拍攝，因為伊當時人在裡面撿東西，伊 不會去拍攝這個，有可能伊手機交給丙○○拍攝，當天晚上 伊等先尾隨被告戊○○駕駛之車輛，至被告丁○○在進化北 路或進化路之租屋處，看到被告戊○○要去找被告丁○○， 停留約10、20分許，伊等就在那邊等待，未至半小時後，被 告戊○○又出來，伊等事先並不知道被告戊○○後來會去「 金沙汽車旅館」，係先看到被告戊○○去找被告丁○○後， 渠等後來又前往該旅館，伊等才跟著該車前往，途中沒有停 留其他地方，被告戊○○進入汽車旅館時，車上只有被告戊 ○○，當時伊在友人車上，係丙○○開車，車停在汽車旅館 對面，可以看到進入與出去汽車旅館之車道，進去與出來係 不同車道，車道間有個收費亭，伊等就在門口稍微停留不到 1、2分鐘，被告丁○○就騎機車跟著進去，伊有看到被告丁 ○○騎機車進去，伊係根據機車樣式與被告丁○○之長相、
身影做判斷，伊記得有拍到該畫面，旋而進入「金沙汽車旅 館」開另外一間房間監控，伊不記得房號，伊有看到其等進 入之房間，伊也有詢問並表示要再開1間房間休息，表明要 跟隨前面那臺車，伊等一下要蒐集東西，所以幫伊開其對面 或隔壁房間，但伊係開在其等對面房間，伊係單獨進去，沒 有友人陪同，丙○○在車上，伊鐵捲門沒有拉，伊看得到對 面，伊不能看到被告戊○○房間內狀況，伊看不到房間門， 鐵捲門係拉下來，伊在該處觀望，伊係聽到鐵捲門開啟後， 伊躲在鐵捲門後方，先看到被告戊○○先開車離開，隨後女 生係騎摩托車離開，上開車輛都同在那間房間，當時伊只看 到被告戊○○，專注在被告戊○○身上，女生就是要騎摩托 車動作，應該還沒有戴安全帽，伊判斷係被告丁○○，渠等 出去時，伊沒有錄影，因為手機當時在丙○○車上，後來伊 問櫃檯可否至對面房間垃圾桶撿一些東西，櫃檯人員表示對 方已經退房，就沒有多問什麼，就表示可以，伊始而進入， 當時鐵捲門已經拉起來，房間係使用過，伊沒有戴手套，將 廁所浴室內與外面垃圾撿走，外面係在地上或床頭，伊係在 廁所拿1袋垃圾袋後，伊又看了四周，地上與桌上有衛生紙 ，所以伊撿起來放入該廁所拿取之紅色垃圾袋，集合成1袋 ，衛生紙約4、5團，現場並無任何人阻擋伊蒐集，現場亦無 其他人在場，伊係獨自蒐證，因為律師有表示要蒐集證據， 蒐證後1週內，伊獨自搭高鐵至臺北1間店名為長春檢驗所， 先檢驗衛生紙內有無東西，第二次檢驗結果就有2人以上體 液與DNA，所以伊才將衛生紙提供給己○律師，沒有人接觸 到該包衛生紙團，伊放在筆電包內，後來伊連同那1包與檢 驗單一起交給律師，後來律師只有還給伊檢驗單，律師表示 衛生紙團要呈上給法院，過程中丙○○沒有碰到該衛生紙團 ，伊將衛生紙團交給律師，錄影時間伊不清楚，伊記得手機 係記載晚上21、22時許，日期確定是106年7月3日，天色昏 暗，有點下雨感覺，因為伊等並非專業徵信社，當下也很恐 慌，沒有這樣經驗，只能抓到當時馬上發生之事物，不知蒐 證應該怎麼處理，伊有看到被告戊○○進入汽車旅館房間， 有看到被告丁○○騎機車沿車道進入汽車旅館，但沒有看到 其進入房間畫面等語(見本院卷第161-197頁)，依證人丙○ ○及甲○○前開證述內容，渠等所述蒐證當日之發生經過大 致相符，足認丙○○及甲○○有於106年7月3日晚上某時， 由丙○○駕車並搭載甲○○自臺中市進化北路某處，尾隨被 告戊○○駕駛之車號000-0000號黑色自小客車至「金沙汽車 旅館」，迨被告戊○○駕駛上開車輛自該汽車旅館離去後， 由甲○○獨自進入被告戊○○已使用之房間蒐證，而於107
年1月4日偵訊時，將該衛生紙團庭呈承辦檢察官扣案等情為 真；又經本院當庭勘驗告訴人提供之行車紀錄器錄影畫面， 其中檔案名稱「MAH00736」顯示錄影時間0分24秒許，車號0 00-0000號黑色自小客車自「金沙汽車旅館」停車場車道駛 離，稍後另有1名頭戴淺色安全帽身穿深色上衣之人，騎普 通重型機車同向行駛於上開車輛後方，惟並未拍得上開機車 車號為何，亦未能判斷該機車是否由車道駛出等情，此有本 院勘驗筆錄各1份在卷可稽(見本院卷第51、355-357頁)，核 與前揭證人證述相符，惟其僅能證明被告戊○○確有駕駛上 開車輛前往「金沙汽車旅館」，並無從確知該機車騎士是否 為被告丁○○本人，而依卷附現場照片亦僅拍得車號000-00 00號自用小客車進出「金沙汽車旅館」，並未能察見車上駕 駛為何及有無乘客乘坐，亦無拍得上開機車騎士之真實面貌 ，並無如起訴意旨所載被告2人進入上開汽車旅館之情形， 此有金沙汽車旅館照片4張、行車紀錄器錄影畫面翻拍照片2 張在卷供參(見他卷第151-153、151頁)，參以被告丁○○究 否在場乙節，被告丁○○迭於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時均為堅詞陳稱案發當時係在南投縣○○鎮○○路0段0 00號住所，證人丙○○及甲○○亦僅為證述其等係依被告丁 ○○外型及其往昔使用之機車樣式判斷該員應係被告丁○○ ，且無法清楚見及當時頭戴安全帽之騎士面貌，參以案發當 日之106年7月3日23時50分20秒許，僅車號000-0000號車輛 至金沙汽車旅館休息消費之紀錄，並無被告2人登記入住之 證明，此有金沙汽車旅館函2紙、本院電話紀錄表、金沙汽 車旅館帳單明細表各1紙在卷可稽(見本院卷第91、103、105 、107頁)，是本案關於被告丁○○有無於案發當日，騎機車 前往「金沙汽車旅館」乙節，並無實據，是證人丙○○及甲 ○○此部分證述是否可信，即非無疑。
㈣再上開扣案之衛生紙前經內政部警政署刑事警察局，進行DN A-STR鑑定結果，該衛生紙殘留斑跡，以酸性磷酸酵素法檢 測結果呈陽性反應，以顯微鏡檢發現有精子細胞；且其斑跡 DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有2人DNA等情，此 有臺灣臺中地方檢察署收受贓證物品清單1紙、內政部警政 署刑事警察局108年1月11日刑生字第1078019969號鑑定書1 份附卷供參(見他卷第91頁、偵卷第279-280頁)，然因缺乏 被告2人之檢體可資比對，自亦無法研判上開衛生紙確為被 告2人所使用，佐之甲○○前曾於106年8月3日及同年8月10 日某時，持上開衛生紙至長庚安醫事檢驗所，進行DNA鑑定 ，經該檢驗所以人類基因短序列重覆變異型別分析檢測方法 ，前者經檢測結果，各DNA型別均無反應，後者經檢測結果
其各DNA型別除主要波峰訊號外，尚有其他多個超過50RFU之 波峰訊號，具混合檢體之特徵，且同時具備女性XX反應及男 性XY反應等情，此有長庚安醫事檢驗所收據2紙、DNA鑑定委 託送件單暨長庚安醫事檢驗所DNA鑑定SOP共4紙、DNA基因圖 譜型別分析報告2份、長庚安醫事檢驗所108年9月6日第0000 000000號回函1紙在卷可稽(見本院卷第211-213、215-231、 233-241、243 -251、257頁)，亦未能確知該衛生紙究係何 人所使用，則被告戊○○前雖曾於上開汽車旅館房間內休息 ，並經甲○○前往取得該衛生紙，然無證據證明該衛生紙殘 留斑跡為被告戊○○遺留之精液，亦無積極證據證明上開混 有2人DNA係屬於被告2人所有。從而，尚難僅憑上開查扣之 衛生紙，即認被告2人曾於上開時、地，發生性交行為。 ㈤至起訴意旨雖以被告2人過往照片、被告丁○○就醫紀錄， 認定被告2人早已發生數次性關係，且已產下1女，而涉有本 案通姦、相姦之罪嫌乙節，惟卷附照片係被告戊○○左手扶 抱未成年幼童，右手碰觸車門之情景，此有被告2人平日進 出之行車紀錄器錄影畫面翻拍照片1張附卷供參(見他卷第14 9頁)，前經本院當庭勘驗告訴人提供之行車紀錄器錄影畫面 ，檔案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」，錄得被告戊○ ○手抱1名孩童站在車號000-0000號黑色自小客車左後車門 旁，稍後可見被告丁○○步行經車尾至左後車門並打開車門 ，自車內拿取3袋紙尿褲後離開行車紀錄器錄影畫面；另檔 案名稱「LINE_MOVIE_0000000000000」，錄得被告丁○○手 抱1名孩童站立於車號000-0000號黑色自小客車左後車門旁 並不時逗弄該孩童等情，此有本院勘驗筆錄1份在卷可稽(見 本院卷第355-357頁)，經比對上開照片與錄影畫面所揭情景 ，足認上開照片係截圖自該錄影畫面無訛，而該照片係於10 6年6月11日下午3、4時許，在臺中市某處攝錄取得乙情，業 經證人丙○○於本院審理時證稱：被告戊○○抱著小孩之照 片係伊大嫂友人所錄影截圖，該名孩童係被告丁○○所生， 女性，係於106年6月11日下午3、4時許，在臺中市一中街至 中友百貨附近某處所拍，因為被告戊○○買尿布，抱該小孩 ，拿尿布與奶粉，一些小孩子日常生活用品等語明確(見本 院卷第138-140頁)；又卷附臉書社群網站翻拍照片，其上僅 係被告丁○○於臉書社群網站上張貼其稚女生活成長紀錄， 此有臉書社群網站翻拍照片(被告丁○○)5張在卷供參(見他 卷第62-66頁)，然其均僅資證明被告2人關係匪淺，尚難證 明被告2人於前揭時間，確實發生姦淫行為；又被告丁○○ 固曾有於100年3月、103年12月及104年10月間，3次至慶生 婦產專科就診，且曾於100年3月8日進行終止妊娠子宮刮除
手術；又其有於105年1月間，因妊娠至埔里基督教醫診就診 等情，此有慶生婦產專科病歷資料(被告丁○○)4紙、埔基 醫療社團法人埔里基督教醫院107年4月25日埔基業字第1070 4174B號函暨檢附病歷資料(被告丁○○)共76紙、衛生福利 部中央健康保險署107年1月12日健保中字第1074015713號函 暨檢附保險對象住診申報紀錄明細表(被告丁○○)3紙在卷 可稽(見偵卷第25-30、211、55-206頁、他卷第93-98頁)， 然其亦無關乎本案犯罪之證明；另依證人簡○筠於偵訊時之 證述情節(見偵卷第223-228頁)，亦僅資證明被告戊○○與 告訴人感情已有不睦，其父親即被告戊○○疑似與不詳女子 發生婚外情，尚難據為推斷本案被告2人有於上開時、地， 發生姦淫行為，而刑法第239條通姦罪與相姦罪之構成要件 ，乃是行為人間有姦淫行為，始克當之。按姦淫當場被查獲 之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，是法院判斷行為 人有無通姦與相姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，仍須 有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要。而本案實未有足 夠之證據可認被告2人業於上揭時、地有性交行為發生，縱 被告2人上開辯解不足採信，且與社會道德規範有違，惟尚 無從憑此認定被告2人有於上開時、地，發生姦淫行為。六、綜上所述，公訴人前揭所舉證據，充其量僅能證明被告2人 間確有踰越一般男女友人之相處型態，然本件被告2人有無 於案發時、地，發生姦淫之行為，依檢察官所提出之證據， 尚未達於通常一般之人均可得確信，而無合理懷疑存在之程 度，無法證明被告2人有前開公訴意旨所指之通姦、相姦犯 行，依現有事證，尚無法使本院形成被告2人有公訴意旨所 指前開犯行之有罪心證，自應為被告2人無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官蔣忠義提起公訴，檢察官乙○到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十九庭 法 官 湯有朋
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 黃美雲
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日