臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第六二五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院八十八年度訴字第五
八九號，中華民國八十八年十二月二十八日第一審判決 (起訴案號：台灣士林地方法
院檢察署八十八年度偵字第三○三五號)提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第貳級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。 事 實
一、甲○○有如附表所示之侵占、違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次違反麻醉藥品管 理條例等前科，最近一次於民國八十六年六月間因違反麻醉藥品管理條例，經臺 灣台北地方法院判處有期徒刑七月確定，於八十七年九月一日縮短刑期執行完畢 ，猶不知悛悔，竟基於概括之犯意，自八十八年一月份起至同年二月二十八日止 ，連續四次在台北市士林區○○○道○段十一巷二十一號對面之貨櫃屋內，無償 轉讓第二級毒品安非他命及大麻 (其中轉讓安非他命為三次，轉讓大麻為一次， 數量無法認定)予乙○○施用(乙○○施用毒品安非他命犯行，另由臺灣基隆地方 法院檢察署偵辦) 。迄八十八年三月六日晚上七時許，經臺北市政府警察局刑事 警察大隊員警持臺灣基隆地方法院檢察署檢察官搜索票前往乙○○位於基隆市○ ○路二八六號住處，查獲乙○○涉有施用毒品犯行，經乙○○供出安非他命及大 麻之來源為甲○○所給予，始知上情。旋再經員警持台灣基隆地方法院檢察署檢 察官核發之搜索票，於同日(八十八年三月六日)晚上八時三十分許，至台北市士 林區○○○道○段十一巷二十一號對面之貨櫃屋查獲甲○○，並扣得甲○○所有 供施用之安非他命一包(毛重○．三公克，淨重○．二公克)及大麻一包 (淨重○ ．五四公克，包裝重○．四九公克) 、吸食器一組、分裝袋三十個及天平秤含法 碼一組等物 (甲○○施用第二級毒品安非他命之犯行，業經原審裁定觀察勒戒， 無繼續施用之傾向，已由公訴人為不起訴處分確定) 。二、案經臺北市政府警察局刑警大隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未於審理期日到庭，惟據渠於本院調查中矢口 否認有何轉讓安非他命、大麻予乙○○施用之犯行，辯稱：「那是我們合買的， 是向一個叫『小江』的人買的」、「大麻不是我拿給他的」、「我從來都不碰大 麻，他(指證人乙○○)有說是市刑大叫他這麼說的」、「大麻是『小江』寄放的 」云云。而其於原審中亦辯稱：伊並未轉讓大麻及安非他命供乙○○施用，安非 他命係伊放在住處桌子上，乙○○自行拿去吸食，而大麻是綽號「小江」拿給乙 ○○，與伊無關等語。
二、經查：
(一)右揭事實已經證人乙○○迭於警訊、偵查及原審中證述歷歷，渠於警訊中稱 ：「八十八年二月二十八日十時許，在台北市○○○道○段十一巷二十一號 對面空地的貨櫃屋內向他購得五千元價值之安非他命，但我是在他家打工換
取購得毒品之工資，並未拿錢給他，我工作完他會將毒品當作工資賣給我， 並提供少量之大麻煙給我施用」(見偵查卷第九頁)；於偵查中稱：「 (甲○ ○賣過幾次安非他命給你？) 那是我在他家陽明山幫他打掃花園，他要給我 錢，我不要，我問他有無安非他命，他就給我一些吸」、「 (甲○○有無送 你大麻吸？) 我去他家，看到他在吸大麻，我好奇，向他拿去吸」 (見偵查 卷第四十八頁反面) 、「我看過『小江』，但安非他命、大麻是向甲○○要 的」(見偵查卷第四十九頁)；於原審中稱：「我到甲○○那裡幫忙整理花園 ，他要拿錢給我，我說不用，我知道他有安非他命及麻煙，所以我就向他要 ，他給我安非他命給過三次，從八十八年一月份到二月底，大麻他只給過我 一次，時間大概在二月份時，都沒有向我收錢」 (見原審卷第三十一頁第八 行至同頁反面第三行) 、「在八十八年二月底，我去他那裡幫忙，我看到他 在吸，問他那是什麼，他跟我說是麻煙，他用煙紙自己捲起來吸，所以我向 他要一些」、「大麻煙是甲○○給我的」(見原審卷第三十二頁)等語。即經 本院於八十九年四月七日訊問被告甲○○時，再質之上開證人乙○○，仍據 其指證不移，渠當庭證稱：「以前所言均實在，我有向他(指被告甲○○)要 過，而且他有時到基隆來時，我也會提供給他吸」、「他曾經有大麻，我有 向他要過」、「(你去甲○○家可以隨便取用東西？)我可去他家聽音樂、玩 電腦」、「 (他有無說你喜歡多少安非他命可以隨便你拿？)沒有」、「 ( 法官詢問被告甲○○對證人乙○○所言意見，被告甲○○對法官表示『大麻 不是我拿給他的』，經法官再質問證人乙○○，據其表示) 我當時是向他要 的，但當時我不曉得是誰的」、「 (法官問乙○○：大麻是誰拿給你的？) 東西是我跟甲○○要的，因東西放在抽屜，他本來說東西不是他的，他不答 應，過了一會兒才又說沒有關係，我可以拿一點來用」等情。再徵諸：１． 被告於警訊中亦自承：「伊曾於二月二十日十時許提供安非他命 (予乙○○ ) ．．．．．．．與乙○○沒有仇恨，係朋友關係」、「確實他有幫助修房 子，但他不要工資」等語(見偵卷第六頁警訊筆錄反面第一行)，衡情，證人 乙○○應無誣攀被告可能；２．依卷附乙○○警訊筆錄及台北市政府警察局 刑事警察大隊調查訪問紀錄所示，本件係員警依據乙○○所供關於其安非他 命之來源，始於八十八年三月六日晚上八時三十分許，持檢察官之搜索票， 在台北市士林區○○○道○段十一巷二十一號對面之貨櫃屋內查獲被告甲○ ○，並當場起出分裝袋、天平秤含法碼一組、吸食器及經檢驗確係安非他命 (毛重○．三公克，淨重○．二公克，見偵查卷第十四頁所附臺北市政府刑 事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單)、大麻(淨 重○．五四公克，包裝重○．四九公克，見偵查卷第四十三頁所附法務部調 查局 (88)陸字第八八一三三六八一號鑑定通知書)等物品之情節以觀，堪認 證人乙○○之指證非虛，乙○○所施用安非他命、大麻之來源，顯係得自被 告甲○○所轉讓甚明。
(二)至於被告所稱綽號「小江」或「江文川」者，雖據其於原審提出「江文川」 姓名及行動電話號碼0000000000號以供查核，然經原審函請台北 市政府警察局刑事警察大隊調查結果，該電話號碼所屬行動電話之申請使用
名義人係薛正忠 (六十二年五月十一日生，身分證統一編號Ａ000000 0，帳單寄送地址為台北市○○○路○段一四一巷三號，連絡電話為000 00000) ，並非被告所指之「小江」或「江文川」，且該行動電話於八 十八年二月起即已停話；而核對上述薛正忠及身分證統一編號Ｚ00000 0000號之前科資料，電腦顯示身分證號碼有誤；又經警實地查訪台北市 ○○○路二段一四一巷三號，發見只有一四一號而無一四一巷，且上開連絡 電話00000000號電話，經查係屬聯強國際股份有限公司之傳真電話 ，顯見該行動電話係遭人冒名以偽造身分證向電信公司申請。再者，經警調 閱名為「薛正忠」之刑案資料口卡片及名為「江文川」 (男、五十九年七月 二十六日生、身分證統一編號Ｚ000000000號) 之前科相片供被告 指證，亦非被告所指綽號「小江」或「江文川」，此均有被告甲○○於臺北 市政府警察局刑事警察大隊所製作之筆錄及八十八年十二月四日台北市政府 警察局刑事警察大隊北市警刑大六字第八八六四四○四五○○號函附卷可稽 ，渠此部分所言，已難憑信。況即令事實上確有「小江」或「江文川」其人 ，惟如上述，依證人乙○○所言，其大麻既非直接向該「小江」或「江文川 」者取得，其人顯與本案無涉，本院認無再為調查之必要。綜上查證，被告 所辯，要係卸責之詞，洵無可取。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。三、按：安非他命及大麻均係毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒 品，被告甲○○無償提供安非他命與大麻予乙○○施用之所為，核係犯毒品危害 防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。被告先後所為多次轉讓行為，時間 緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六 條之規定論以一罪並加重其刑。被告轉讓前之持有安非他命及大麻之低度行為， 應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至被告自八十八年一月份至二月底（除 八十八年二月二十八日上午十時許那次）之上開轉讓安非他命之犯行，雖未據公 訴人予以起訴，惟此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自 得併予審判。又被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，此業經其本人自承在 卷，並有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表乙紙在卷可稽，其受有期徒刑之執 行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規 定遞加重其刑。
四、原審認被告罪證明確，據以論科，固非無見，惟查：本件所扣得被告供自己施用 之毒品，其中安非他命部分，經鑑驗結果，其毛重為○．三公克，淨重為○．二 公克，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品 初步鑑驗報告單附卷足憑(見偵查卷第十四頁)；另大麻部分，經法務部調查局鑑 驗結果，僅其中一包為大麻煙，且其重量據載應為「淨重○．五四公克，包裝重 ○．四九公克」，至於另一包經鑑驗則為煙絲中含有海洛因成分 (淨重○．二六 公克，包裝重○．三六公克)，此亦有法務部調查局 (88)陸字第八八一三三六八 一號鑑定通知書在卷可考。乃原判決則認扣得之大麻為二包，各驗餘淨重為○． 二六公克及○．四九公克，顯與實際鑑驗結果不符，而與事實有所出人；且認上 述所扣得之安非他命，其驗餘淨重為○．○六公克，而遍查全卷既未發現有此一 相關資料可資憑據，其認定亦難謂與事實符合，尤其原判決復未敘明為此認定之
理由，亦有疏漏。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可採，然原判決既有前述可議之 處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、渠 係應乙○○之要求而給予吸用，且次數僅有四次、所生危害尚非嚴重及犯罪後始 終否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至於扣案供被告施用之安 非他命一包 (毛重為○．三公克，淨重為○．二公克) 、大麻一包 (淨重○．五 四公克，包裝重○．四九公克) 及施用工具等物，雖為毒品危害防制條例第二條 第二項規定之第二級毒品及施用之器具，且為被告所有，然與本案被告所涉之轉 讓毒品行為尚無關係；又，前述經鑑驗係煙絲中摻有海洛因成分之扣案物品，既 未據檢察官提起公訴，且亦與被告上開犯行無涉，均無諭知沒收必要，應由檢察 官另行依法處理。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 一 日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 葉 麗 霞
法 官 黃 瑞 華
法 官 余 來 炎
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 黃 麗 玲
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
附表(甲○○前科一欄表)
一、八十年五月間，因侵占案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，並經臺灣 高等法院駁回上訴確定，於八十一年五月五日執行完畢。二、八十年十二月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期 徒刑三月確定，於八十一年八月四日執行完畢。三、八十四年一月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期 徒刑四月確定，於八十四年七月十一日易科罰金執行完畢。四、八十四年九月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣士林地方法院判處有期 徒刑六月確定，於八十五年三月六日易科罰金執行完畢。五、八十四年十二月間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺北地方法院判 處有期徒刑六月確定，於八十五年八月九日易科罰金執行完畢。六、八十六年六月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期 徒刑七月確定，於八十七年九月一日縮短刑期執行完畢。附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。