臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上訴字第二六О七號
上 訴 人 乙○○
即 被 告
指定辯護人 本院甲○辯護人
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴
字第一一六一號，中華民國八十九年五月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地
方法院檢察署八十八年度偵字第一三二三九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾伍萬元，罰金部分如易服勞役，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作參年；扣案之改造玩具手槍參支（均含彈匣，槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000、0000000000號）、土造子彈拾參顆、武士刀乙把（柄長拾柒公分、刃長肆伍‧伍公分、單面開鋒）均沒收。 事 實
一、乙○○於民國八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法 院判處有期徒刑一年八月確定，於八十四年三月十三日假釋出獄，所餘刑期於八 十四年五月二十二日屆滿，未經撤銷假釋，並於八十三年間因檢肅流氓條例案件 ，經裁定交付感訓處分確定；詎其猶不知悔悟，於八十八年八月十四日下午二時 許，在桃園縣楊梅鎮○○街一０八號八樓頂樓陽台上，拾獲不詳姓名之人遺留在 該處，由仿WARTHER 廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成、 可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍三支（均含彈匣，槍枝管制編號分別為0 000000000、0000000000、0000000000號，起訴 書誤載為制式手槍）、具有殺傷力之土造子彈二十顆、武士刀乙把（柄長拾柒公 分、刃長肆伍‧伍公分、單面開鋒）、及不具殺傷力之土造金屬空彈殼一顆，竟 意圖為自己不法之所有，將上開槍、彈、刀械等予以侵占入己，同時未經許可而 持有該等手槍、子彈及武士刀，將之攜回桃園縣楊梅鎮○○街一０九巷二二號三 樓住處藏放；嗣於同年月十六日上午九時四十分許，乙○○因與其女友傅淑雯發 生感情糾紛，遂攜帶前揭三支改造玩具手槍及子彈，前往傅淑雯位在桃園縣楊梅 鎮○○街一０八號四樓住處之八樓頂樓陽台談判，並以前開空彈殼上膛作勢朝自 己身上射擊，惟未能擊發，旋為民眾報警而在上址為警當場查獲，並扣得上開改 造玩具手槍三支、土造子彈二十顆（送鑑定時試射七顆，僅存十三顆），再循線 前往其住處查扣得武士刀一把。
二、案經桃園縣警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、前揭事實，業據被告被告乙○○於偵、審時自白不諱，核與證人傅淑雯、彭正宏 證述之情節相符，並有扣案之改造玩具手槍三支（含彈匣，槍枝管制編號000 0000000至三一號）、改造子彈二十顆（送鑑定時試射七顆，僅存十三顆 ）、武士刀乙把、及未擊發之空彈殼一顆在卷足憑，而上開扣案之改造玩具手槍
及土造子彈、空彈殼等經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「一、送鑑手 槍三支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000至三一號），認均係由仿 WARTHER 廠半自動手槍製造之玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良 好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力。二、送鑑子彈二十顆，認均係土造子彈（ 具直徑約六‧八mm之金屬彈頭），採樣七顆試射，均可擊發，認均具殺傷力。三 、送鑑彈殼一顆，認係土造金屬彈殼。」，有內政部警政署刑事警察局八十八年 八月十六日刑鑑字第八一二八０號鑑驗通知書一紙在卷可稽；另扣案如前開所示 之武士刀乙把經送桃園縣警察局鑑驗結果，認係管制刀械武士刀，亦有桃園縣警 察局八十八年十月二十八日桃警保字第九四五五二號函一紙在卷可憑，此外復有 搜索扣押證明筆錄、桃園縣警察局執行逕行搜索結案報告書、及照片七幀可憑， 本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占遺失物罪、槍砲彈藥刀械管制條例 第十一條第四項、第十二條第四項、及第十四條第三項之罪，被告以一行為同時 持有改造玩具手槍三支、土造子彈二十顆、及武士刀乙把，為想像競合犯，應從 一重依槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪處斷；被告所犯上開侵占遺失 物及持有改造玩具手槍二罪間間，具有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑 法第五十五條之規定，從一較依持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪處斷。公訴 意旨雖記載被告係無故持有制式手槍三支，並認被告持有手槍及子彈部分係犯槍 砲彈藥刀械管制條例第十條第三項及第十四條第三項之罪，惟查所謂「制式」槍 、彈，係指各國合法武（兵）器工廠，為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產 、製造之各類槍械、子彈之意，「模型槍」則係指原設計非工殺敵、獵物，而使 用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起使信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練等 用途之金屬材質槍枝，非一般廠商為供觀賞或做樣品所製造之各類「槍枝模型」 ，亦非為市售之各類「玩具槍」，業經內政部警政署八十五年十二月二十七日（ 八五）刑鑑字第七八０一九號函敘述明確，本案扣案之手槍三支均係由仿造之玩 具手槍改造完成，已詳如前述，自非制式手槍或模型槍，又檢察官於起訴書內完 全未記載被告如何意圖供犯罪之用而持有該等槍、彈之犯罪事實及所憑之證據， 且本案又查無足以證明被告係意圖供犯罪之用而無故持有該等槍、彈之確切事證 ，此部分公訴意旨自嫌無據，惟被告未經許可無故持有上開槍、彈之社會基本事 實仍屬同一，自應依法變更起訴法條；被告所犯上開侵占遺失物罪部分犯行雖未 經起訴，惟與經起訴部分之犯行有牽連犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及 ，本院得併予審判；又被告於八十二年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 臺灣桃園地方法院判處有期徒刑一年八月確定，於八十四年三月十三日假釋出獄 ，所餘刑期於八十四年五月二十二日屆滿，未經撤銷假釋，有本院被告全國前案 紀錄表可徵，其於五年以內再犯有期徒刑以上之上開違反槍砲彈藥刀械管制條例 各罪，為累犯，應依法加重其刑（至於侵占遺失物罪，其法定刑僅為罰金刑，無 累犯規定之適用）。
三、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見，惟查檢察官起訴認被告無故持有之刀 械為武士刀二把、彈簧刀乙把，除前開所示之武士刀乙把係屬槍砲彈藥刀械管制 條例所定之管制刀械外，其餘公訴意旨所指之武士刀及彈簧刀均非管制刀械，並
不構成犯罪（詳如後述），原判決對被告持有該二把刀械部分是否成立犯罪竟漏 未論述，自有已受請求之事項未予判決之違法，又原判決對於被告持有彈藥部分 ，改依槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪論罪，固無不合，然原判決對 被告何以不構成該條例第十二條第三項之罪，及何以改依同條例第十二條第四項 論罪之理由及法律上之依據悉未交代，亦有理由不備之違法，再查原判決僅有單 一之併科罰金刑宣告，原判決竟於理由中敘述就罰金刑部分定其應執行之刑，並 引用刑法第五十一條第七款，亦有疏誤；被告以其因本案另經裁定交付感訓處分 確定，期間表現良好，且犯罪情節單純，不應宣告強制工作等語提起上訴，雖無 理由，然原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之 諭知；爰審酌被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑及交付感訓處 分，執行完畢，竟又再犯同性質之犯罪，顯見自省能力薄弱，其持有之槍、彈數 量甚多，犯罪情節亦非輕微，及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度， 犯罪後坦承犯行態度尚佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分併 諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。又被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案 件經判處罪刑及交付感訓確定未久，仍又再非法持有大批槍枝、彈藥、及刀械， 足以嚴重危害社會治安，顯然有反覆為同一犯罪之虞，自有施以強制工作藉以預 防矯治其社會危險性之必要，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣 告強制工作三年。
四、扣案之改造玩具手槍三支（均含彈匣，槍枝管制編號分別為000000000 0、0000000000、0000000000號）、土造子彈十三顆、武 士刀乙把（柄長十七公分、刃長四五‧五公分、單面開鋒），均係違禁物，依刑 法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另因送鑑定試射耗損之改造子彈七顆，已 不具殺傷力而非違禁物，自無庸宣告沒收；至本案另查扣之其他刀器，則與本案 被告所涉犯行無關，亦均非違禁物，故亦無庸諭知沒收。五、公訴意旨以被告另持有武士刀、彈簧刀各乙把等情，因認被告另涉有槍砲彈藥刀 械管制條例第十四條第三項之罪嫌；經查本案警方計查扣六把被告所持有之刀械 ，檢察官則係就其中之武士刀二把、及彈簧刀乙把起訴，惟原審就該扣案之六把 刀械一併囑託桃園縣警察局鑑定結果，除前開所示之武士刀乙把（柄長十七公分 、刃長四五‧五公分、單面開鋒者）係屬管制刀械武士刀外，其餘五把均非屬管 制刀械，有桃園縣警察局八十八年十月二十八日桃警保字第九四五五二號函在卷 可憑，足見檢察官起訴之其餘武士刀、彈簧刀各乙把均非槍砲彈藥刀械管制條例 所指之刀械甚明，被告此部分尚無刑責可言，惟檢察官既認與前開有罪部分有想 像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十四條第三項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三百三十七條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣折算新台幣條例第二條、罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十七 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 林 勤 綱
法 官 宋 祺
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 郭 淑 卿
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十九 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十四條第三項：
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣五十萬元以下罰金。
刑法第三百三十七條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。