臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度訴字第162號
第287號
公 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 徐健昌
義務辯護人 黃小舫律師
被 告 蕭廣州
選任辯護人 蕭能維律師
林芬瑜律師
孫紹浩律師
被 告 張人元
選任辯護人 鄭國安律師
劉怡孜律師
謝孟璇律師
被 告 張嘉慶
義務辯護人 王國論律師
上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108
年度偵字第2255號、第2256號、第2511號、第2515號、108 年度
毒偵字第470 號）暨追加起訴與移送併辦（108 年度偵字第5420
號），本院判決如下：
主 文
徐健昌犯如附表編號1 至9 所示之玖罪，均累犯，各處如附表編號1 至9 主文欄所示之刑及沒收。又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年；扣案如附表一編號5 至7 及附表二所示之物，均沒收。應執行有期徒刑拾年參月；宣告多數沒收部分併執行之。
蕭廣州犯如附表編號7 、10至16所示之捌罪，各處如附表編號7、10至16主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑拾捌年陸月；宣告多數沒收部分併執行之。
張人元犯如附表編號9 所示之罪，處如附表編號9 主文欄所示之刑。
張嘉慶犯如附表編號14至15、17至18所示之肆罪，各處如附表編號14至15、17至18主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年柒月；宣告多數沒收部分併執行之。
蕭廣州其餘被訴部分（即起訴書附表一編號17所示部分）無罪。 事 實
一、徐健昌、蕭廣州、張人元、張嘉慶均明知海洛因係毒品危害 防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品，且徐健昌 、蕭廣州亦知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所列之第二級毒品，均不得非法持有、販賣，竟 仍共同或單獨為下列行為：
㈠、徐健昌基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之 犯意，以其所有如附表一編號2 所示之手機（插入00000000 00號之門號SIM 卡使用，下同），作為販賣毒品之聯絡工具 ，並分別於附表編號1 至4 、8 所示之交易時間、地點，以 各該編號所示之交易金額及方式，販賣海洛因予乙○○、陳 ○揚而牟取利潤。
㈡、徐健昌基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他 命）以營利之犯意，以其所有如附表一編號2 所示之手機， 作為販賣毒品之聯絡工具，並分別於附表編號5 、6 所示之 交易時間、地點，以各該編號所示之交易金額及方式，販賣 甲基安非他命予謝○霖而牟取利潤。
㈢、徐健昌、蕭廣州共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由 蕭廣州以其所有如附表三編號1 所示之手機（插入00000000 00號之門號SIM 卡使用，下同），作為販賣毒品之聯絡工具 ，並於附表編號7 所示之交易時間、地點，以該編號所示之 交易金額及方式，共同販賣海洛因予乙○○而牟取利潤。㈣、徐健昌、張人元共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，由 徐健昌以其所有如附表一編號2 所示之手機，作為販賣毒品 之聯絡工具，並於附表編號9 所示之交易時間、地點，以該 編號所示之交易金額及方式，共同販賣海洛因予陳○揚而牟 取利潤。
㈤、蕭廣州基於販賣甲基安非他命以營利之犯意，以其所有如附 表三編號1 所示之手機，作為販賣毒品之聯絡工具，並分別 於附表編號10至13所示之交易時間、地點，以各該編號所示 之交易金額及方式，販賣甲基安非他命予己○○而牟取利潤 。
㈥、蕭廣州、張嘉慶共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，各 自以渠等所有如附表三編號1 、附表四（插入0000000000號 之門號SIM 卡使用）所示之手機，作為販賣毒品之聯絡工具 ，並分別於附表編號14、15所示之交易時間、地點，以各該 編號所示之交易金額及方式，共同販賣海洛因予辛○○而牟 取利潤。
㈦、蕭廣州與持用行動電話門號0000000000號之某成年男子（此 成年男子所涉販賣第一級毒品罪嫌，仍由檢察官偵辦中，相 關姓名年籍詳卷，下稱甲男）共同基於販賣海洛因以營利之 犯意聯絡，由蕭廣州以其所有如附表三編號1 所示之手機， 作為販賣毒品之聯絡工具，並於附表編號16所示之交易時間 、地點，以該編號所示之交易金額及方式，共同販賣海洛因 予辛○○而牟取利潤。
㈧、張嘉慶基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有如附表四所
示之手機（插入0000000000號之門號SIM 卡使用），作為販 賣毒品之聯絡工具，並分別於附表編號17、18所示之交易時 間、地點，以各該編號所示之交易金額及方式，販賣海洛因 予辛○○而牟取利潤。
二、徐健昌前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院（現改制為 臺灣高雄少年及家事法院，下同）裁定送觀察、勒戒後，因 認無繼續施用毒品之傾向，於民國92年4 月4 日執行完畢釋 放出所，並經該院以92年度少調字第276 號裁定不付審理確 定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，因施用 毒品案件，經臺灣高雄少年法院裁定送觀察、勒戒後，認有 繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於92年11月14日執行完畢，並經該院以93年度少護字第38 號裁定不付保護處分確定；另於97年間，因施用毒品案件， 經國防部南部地方軍事法院以97年度訴字第85號判決處有期 徒刑6 月、4 月，並定應執行有期徒刑8 月確定。詎不知悔 改，猶基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年3 月 5 日下午5 時許，在其位於高雄市○○區○○路00號2 樓之 居所內，以將海洛因、甲基安非他命混合置入針筒，再摻水 稀釋而注射入體內之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 1 次。
三、嗣因警方對徐健昌、蕭廣州、張嘉慶各自持用如附表一編號 2 、附表三編號1 、附表四所示之手機門號實施通訊監察， 並經由即時現譯得知陳○揚於108 年3 月5 日下午4 時47分 4 秒許起，陸續撥打徐健昌持用之上開行動電話欲購買毒品 ，因而於同日下午6 時10分許，前往高雄市○○區○○○路 0000號前，攔查甫完成如附表編號9所示交易之徐健昌、張 人元，並扣得如附表一所示之物；且經警徵得徐健昌同意後 ，前往其位在高雄市○○區○○路00號2樓之居處執行搜索 ，扣得如附表二所示之物；嗣經警依法採集徐健昌尿液送驗 後，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命之 陽性反應。又警方於108年3月6日下午5時20分許，另持本院 核發之搜索票，前往蕭廣州位在高雄市○○區○○街00號8 樓之3居處執行搜索，扣得如附表三所示之物，而分別查悉 上情。
四、案經高雄市政府警察局旗山分局、仁武分局報告臺灣橋頭地 方檢察署檢察官偵查起訴後，另經高雄市政府警察局刑事警 察大隊報告同署檢察官偵查而追加起訴暨移送併辦。 理 由
甲、本院認定被告徐健昌、蕭廣州、張人元、張嘉慶有罪部分：壹、程序部分：
一、證據能力：
㈠、證人即同案被告徐健昌、張嘉慶，以及證人乙○○、己○○ 、辛○○於警詢時，就事實欄所載有關被告蕭廣州犯行部分 所為之證述，不具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項已有明文 。經查，證人即同案被告徐健昌、張嘉慶，以及證人乙○○ 、己○○、辛○○於警詢時，就事實欄所載有關被告蕭廣州 之犯行所為之證述，因屬被告以外之人於審判外之陳述，且 被告蕭廣州及其辯護人於本院審理時，亦爭執該等證言之證 據能力（見本院訴字卷三第196 頁），致使該等證言不符刑 事訴訟法第159 條之5 ，例外規定得將審判外陳述作為證據 使用之情形。是本院審酌上開證人於警詢時所各自證述之情 節，因已就相同內容於檢察官訊問時證陳明確，且渠等於偵 查中證述之證據能力，於言詞辯論終結前，即未見被告蕭廣 州及其辯護人有所爭執，更同意作為本案證據使用（見本院 訴字卷三第196 頁），則上開證人於警詢時所為之證述，既 有其他審判外之相同供述內容可資替代，致非證明犯罪事實 存否所必要，則依首揭規定，自不具有證據能力。㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決以下認定被告4 人有罪部分所引用之其他卷證資料，雖有渠等以外之人於審 判外之陳述，惟本院審理時，除上述證據之證據能力，經被 告蕭廣州及其辯護人予以爭執者外，其餘部分檢察官、被告 4 人及其等之辯護人，均已同意有證據能力（見本院訴字卷 三第196 頁），故本院審酌上述有所爭執以外之其他證據作 成時之情況，既無發現有違法不當或顯有不可信之情形，復 與待證事實具有關聯性，揆諸前揭規定，認以之作為本案證 據均屬適當，應有證據能力。
二、被告徐健昌所犯事實欄二之同時施用海洛因及甲基安非他命 之犯行，應依法追訴處罰：
按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒、強制 戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月 9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨， 應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」
及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒 治程序。倘被告於5 年內已再犯，並依法追訴處罰，縱其第 3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察 、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，業不合於「5 年 後再犯」之規定，且於5 年內既已再犯，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依 該條例第10條予以追訴、處罰（最高法院97年度第5 次刑事 庭會議決議參照）。經查，被告徐健昌有如事實欄二所載觀 察、勒戒、強制戒治及再犯施用毒品之前案紀錄，已經本院 查閱臺灣高雄少年法院92年度少調字第276 號、93年度少護 字第38號裁定、國防部南部地方軍事法院97年度訴字第85號 判決確認無訛，並有被告徐健昌之矯正簡表、臺灣高等法院 被告前案紀錄表存卷可查，則其於觀察、勒戒執行完畢釋放 後，5 年內既已曾犯毒品危害防制條例第10條之罪，揆以前 開說明，其所犯本案事實欄二之同時施用海洛因及甲基安非 他命之犯行，自應依法追訴處罰。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、被告徐健昌犯事實欄一、㈠之販賣海洛因犯行部分： 此部分之犯罪事實，已據被告徐健昌於警詢、偵查及本院審 理時坦承不諱（見警一卷第7 至12頁；偵一卷第53至56頁； 聲羈一卷第17至18頁；本院訴字卷一第390 頁；本院訴字卷 三第197 頁），並經證人乙○○、陳○揚於警詢、偵查中證 述甚詳（見警一卷第87至96頁、第97至100 頁、第111 至11 6 頁；偵一卷第97至100 頁、第105 至107 頁），復有被告 徐健昌持用如附表一編號2 所示手機門號之通訊監察譯文、 本院108 年度聲搜字第94號搜索票、高雄市政府警察局旗山 分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（搜索地點：高雄市○ ○區○○○路0000號前，被告徐健昌使用之車牌號碼00 -0000號自用小客車內）、扣押物品照片與網路地圖列印資 料存卷可參（見警一卷第13頁、第17至19頁、第21至25頁、 第107至108頁；本院訴字卷一第275頁、第383頁），以及扣 案如附表一編號2、4所示手機各1支可資憑佐，足認被告徐 健昌此部分之任意性自白與客觀事實相符，洵堪採為認定事 實之依據。
㈡、被告徐健昌犯事實欄一、㈡之販賣甲基安非他命犯行部分： 此部分之犯罪事實，已據被告徐健昌於偵查及本院審理時坦 承不諱（見併案偵卷第129 至130 頁；併案訴字卷第67頁； 本院訴字卷三第197 頁），並經證人謝○霖於警詢、偵查中 證述甚詳（見併案警卷第133 至136 頁；併案偵卷第119 至
121 頁），復有被告徐健昌持用如附表一編號2 所示手機門 號之通訊監察譯文、本院108 年度聲搜字第94號搜索票、高 雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（ 搜索地點：高雄市○○區○○○路000 ○0 號前，被告徐健 昌使用之車牌號碼00-0000 號自用小客車內）、扣押物品照 片存卷可參（見併案警卷第137 至138 頁；警一卷第13頁、 第17至19頁、第21至25頁；本院訴字卷一第275 頁），以及 扣案如附表一編號2 所示手機1 支可資憑佐，足認被告徐健 昌此部分之任意性自白與客觀事實相符，洵堪採為認定事實 之依據。
㈢、被告徐健昌、蕭廣州共同犯事實欄一、㈢之販賣海洛因犯行 部分：
此部分之犯罪事實，訊據被告徐健昌已於偵查及本院審理時 坦認不諱（見偵一卷第183 頁；本院訴字卷一第111 頁、第 390 頁；本院訴字卷三第197 頁），然訊據被告蕭廣州，則 僅坦承有於附表編號7 交易方式欄所示之時間，撥打電話予 乙○○此情，並矢口否認有何共同販賣海洛因之犯行，辯稱 ：伊沒有聯絡徐健昌拿毒品，徐健昌也沒有將毒品寄放在伊 那裡，伊只是過年期間打電話問乙○○要不要來泡茶，伊確 定沒有交海洛因給乙○○；又伊與乙○○聯絡後，乙○○雖 然有來找伊，但只坐一下就走了，徐健昌則根本沒有來等語 （見本院訴字卷三第198 至199 頁）。被告蕭廣州之辯護人 則以：共同被告徐健昌及證人乙○○於警詢、偵查中證述內 容，均可見有前後矛盾及與通訊監察譯文不符之情況，其等 證述之可信度，並非無疑；又觀諸通訊監察譯文，業可見被 告蕭廣州與乙○○之通話內容，並無任何關於毒品交易所必 須之種類、數量、價錢等明、暗語，是被告蕭廣州顯未參與 此部分之犯行；又縱使認定被告蕭廣州有參與犯罪，但依證 人乙○○之證述內容，亦可知實際交易海洛因之主體應為徐 健昌與乙○○2 人，被告蕭廣州僅係幫助購買或幫助施用， 而非販賣等詞（見本院訴字卷一第433 至437 頁；本院訴字 卷三第212 至213 頁），為被告蕭廣州辯護。經查：１、被告徐健昌、蕭廣州有於附表編號7 所示之交易時間、地點 ，以該編號所示之交易金額及方式，共同販賣海洛因予乙○ ○等情，已據被告徐健昌於偵查及本院審理時坦認暨證述明 確（見偵一卷第183 頁；本院訴字卷一第111 頁、第390 頁 ；本院訴字卷二第217 頁；本院訴字卷三第197 頁），並經 證人乙○○於偵查中證述：案發當天係徐健昌先把海洛因拿 給蕭廣州，蕭廣州就打電話給伊說有好茶（詳細通話內容， 見附表五編號A16 之通訊監察譯文，下稱附表五之A16 譯文
），也就是海洛因，並叫伊趕快過去，伊去後就拿新臺幣 （下同）500 元給蕭廣州，蕭廣州則給伊1 包海洛因，並說 海洛因是徐健昌的，徐健昌會拿一些毒品放在蕭廣州那邊， 再請蕭廣州拿給購毒者，這樣徐健昌就不用再跑一趟，錢則 是蕭廣州後來給徐健昌等詞（見偵一卷第181 至182 頁）； 復於本院審理時，證稱：伊在偵查中講的都實在，蕭廣州在 電話中跟伊提到有好茶，指的就是海洛因，且本次交易伊也 是把錢交給蕭廣州，並由蕭廣州拿毒品給伊；又伊跟徐健昌 雖然有很多次直接交易之紀錄，但徐健昌經常電話沒接，所 以伊才請蕭廣州看到徐健昌時，打電話給伊，而蕭廣州也知 道伊目的是要買海洛因，所以之後才會打電話說有好茶，也 就是要伊去交易海洛因等語綦詳（見本院訴字卷二第225 至 227 頁、第234 至235 頁），另有附表五之A16 譯文、本院 108 年度聲搜字第94號搜索票、高雄市政府警察局仁武分局 搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（搜索地點：高雄市○○區 ○○街00號8 樓之3 ）、扣押物品照片等件存卷可參（見警 四卷第29頁、第31至37頁、第39頁、第43頁、第81頁），以 及扣案如附表三編號1 所示物品可資憑佐。
２、又本院審諸證人乙○○上開證述之內容，不僅與卷附台灣之 星、台灣大哥大、中華電信資料查詢表顯示：被告蕭廣州於 108 年2 月6 日晚上9 時34分39秒許，持用如附表三編號1 所示手機門號，與乙○○進行附表五之A16 譯文所示對話內 容之際，被告蕭廣州所在之基地台位置為高雄市○○區○○ 街0 段000 號，乙○○則為高雄市○○區○○段000 地號， 俟於同日晚上10時17分54秒，乙○○持用之手機門號000000 0000號之基地台位置，即與被告蕭廣州前述所在之基地台位 置相同；復被告徐健昌持用附表一編號2 所示手機門號之基 地台位置，在上述被告蕭廣州與乙○○進行聯繫，嗣基地台 位置有所重疊之際，均位在高雄市○○區○○○街0 號6 樓 ，明顯與另2 人有所歧異，反而於同日下午5 時24分23秒、 5 時52分59秒許，被告徐健昌持用上開手機門號之基地台位 置，有出現在高雄市○○區○○街0 段000 號等情一致（見 偵一卷第143 頁、第145 頁、第149 至150 頁）；稽以證人 乙○○與被告蕭廣州並無任何仇恨、怨隙，已據其證陳在卷 （見本院訴字卷二第222 至223 頁），且證人乙○○針對與 被告蕭廣州無涉之附表編號1 至4 所示販賣海洛因之犯行， 業係明確指述乃被告徐健昌親自交易海洛因予其等節，有偵 訊筆錄存卷可查（見偵一卷第97至100 頁），則倘被告蕭廣 州確無參與附表編號7 所示之聯繫、交付海洛因，以及收取 毒品價金等行為，衡情證人乙○○在此部分犯行亦與被告徐
健昌有所關聯之情況下，應無額外設詞誣陷被告蕭廣州，而 使己身陷誣告、偽證等罪責追訴風險之必要。況依證人即共 犯徐健昌於偵查中，針對此部分犯行所坦認暨證陳：伊有放 海洛因在蕭廣州那邊，是因為有時候蕭廣州會先叫伊過去， 並說等一下可能會有人需要，所以伊才放海洛因在蕭廣州那 邊，而毒品如果有交易成功，蕭廣州也會聯絡伊過去，伊就 找時間去拿錢，再給蕭廣州一點海洛因施用當作報酬，附表 五之A16 譯文可能就是這種情形等詞觀察（見偵一卷第183 至184 頁），業可見證人徐健昌、乙○○就案發時間、流程 等證述情節，均可相互映證，復核與渠等各自持用之手機門 號基地台位置相符。
３、此外，被告蕭廣州就販賣海洛因之犯行部分，除經檢察官起 訴有參與附表編號7 所示之犯行外，尚經起訴有參與附表編 號14至16所示之犯行，且被告蕭廣州就附表編號14、15所示 ，即其與同案被告張嘉慶共同販賣海洛因予辛○○部分，已 在本院審理時坦認明確，並稱其確係透過電話與藥腳辛○○ 聯絡等情甚詳（見本院訴字卷三第198 頁）。而參諸被告蕭 廣州與藥腳辛○○針對附表編號14所示犯行之聯繫內容（即 附表六之通訊監察譯文，見警四卷第79頁），業可見渠等係 藉以「阿里山的茶很好」、「這泡茶不錯」等暗語相互聯繫 ，且證人辛○○於本院審理時，亦證述：伊跟蕭廣州是透過 電話約要交易毒品，對話內容有關阿里山的茶很好就是交易 毒品的暗語，這只要有碰過毒品的人就聽得懂等詞在卷（見 本院訴字卷二第443 至444 頁）。準此，被告蕭廣州就其自 承有參與之附表編號14所示販賣海洛因予辛○○之犯行，既 同係以「茶」代指「海洛因」，則該等習慣用語之品格證據 ，顯益足以補強證人乙○○證述其與被告蕭廣州進行附表五 之A16 譯文所示對話內容時，所稱「有好茶」一詞，即係代 指毒品「海洛因」等情，要屬實在。綜上各節，證人乙○○ 上開證述之內容既有手機門號之基地台位置此客觀事證可資 補強，復查無瑕疵或違反常情之處，並與被告蕭廣州其他販 賣海洛因案件之習慣用語對照一致，當可信確屬其親身經歷 ，進而可與被告徐健昌上揭任意性自白、證述相互佐憑，並 均堪採為認定事實之依據無疑。
４、另被告蕭廣州之辯護人雖以被告徐健昌以及證人乙○○於警 詢、偵查中證述之內容，各有前後不一，且與通訊監察譯文 不符之情況，據以爭執該等供述內容不利被告蕭廣州部分之 憑信性（見本院訴字卷一第433 至437 頁）。惟證人之陳述 非一有不符或矛盾，即認全部均不可採，證人之陳述有部分 前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本
得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無 礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全 部均為不可採信，已據最高法院以102 年度台上字第3319號 判決意旨闡述甚詳，況且：
⑴、證人即共犯徐健昌針對附表編號7 所示販賣海洛因之犯行， 於108 年3 月6 日，第一次經由警察、檢察官執以先前實施 通訊監察所得之譯文資料（即附表五之A16 譯文）加以詢、 訊問時，固係陳述：伊當天有去蕭廣州之住處，販售500 元 海洛因給乙○○等語（見警一卷第11頁；偵一卷第55頁）， 且證人乙○○於108 年3 月5 日及6 日，初經警察、檢察官 執其與被告蕭廣州間之通訊監察譯文（同為附表五之A16 譯 文）予以詢、訊問時，業係證述：當天伊有以500 元購買海 洛因1 包，地點在蕭廣州之住處，是蕭廣州打電話給伊，說 徐健昌在他那邊，所以伊過去向徐健昌購買毒品，並由徐健 昌騎機車拿毒品過來交易等詞（見警一卷第94頁；偵四卷第 173 至174 頁），雖確有各自與上揭經本院援引並採為認定 事實依據之證詞相違此情況（註：本判決認定被告蕭廣州所 涉犯行時，所依憑之證據並不包含無證據能力之證人徐健昌 、乙○○警詢證述，此部分僅係說明渠等先前證述縱有辯護 人所指不一或與通訊監察譯文不符等情事，業不影響經本院 採為認定事實依據之證詞憑信性，為免誤會，合先敘明）。⑵、然而，附表編號7 所示販賣海洛因犯行之實際交易日期，為 108 年2 月6 日，已如前載，此距離被告徐健昌、證人乙○ ○前述第一次為警察、檢察官執附表五之A16 譯文確認、詢 問，並經渠等各自回覆前揭案情內容之時間，已間隔1 個月 之久。又警察、檢察官詢、訊問渠等後，因於108 年3 月7 日乃接續詢、訊問被告蕭廣州，且被告蕭廣州針對附表五之 A16 譯文係持全然不同之辯解，即當日並無毒品交易，其僅 係撥打電話聯絡乙○○來泡茶云云（見警四卷第18頁；偵四 卷第195 頁），故檢察官為確認當日實際情形，遂於108 年 3 月12日、13日批示調取被告徐健昌、蕭廣州、證人乙○○ 各自持用手機門號之雙向通聯紀錄及行動上網歷程（詳見偵 四卷第223 頁之臺灣橋頭地方檢察署檢察官辦案進行單、偵 一卷第133 頁之同署網路資料查詢單）；嗣該等資料回覆後 ，檢察官見被告蕭廣州、證人乙○○持用手機門號之基地台 位置，於附表五之A16 譯文所示通話內容結束後未久，即均 出現在高雄市○○區○○街0 段000 號，而有重疊之情況， 且被告徐健昌持用手機門號之基地台位置，在相同時段係位 於高雄市○○區○○○街0 號6 樓（見偵一卷第143 至151 頁台灣之星、台灣大哥大、中華電信資料查詢紀錄），明顯
與被告蕭廣州、證人乙○○所在之基地台位置有異，爰於10 8 年4 月18日傳喚並隔離訊問被告徐健昌、證人乙○○，復 各自提示前開基地台位置予以確認、釐清後（此部分傳喚、 隔離訊問、提示證據之偵訊過程記載，見偵一卷第181 至18 4 頁），終得上揭經本院援用並採為認定事實依據之「偵查 中」證詞各節，業經核閱偵查案卷確認無訛。
⑶、依此，被告徐健昌、證人乙○○經被告蕭廣州之辯護人執以 爭執渠等證述有前後不一等內容，既均屬渠等在案發1 個月 後，始第一次回憶進而答覆警察、檢察官有關附表編號7 所 示犯行之供、證述內容，且斯時除附表五之A16 譯文外，業 無如108 年4 月18日檢察官之訊問程序，尚有手機門號之基 地台位置等客觀事證可供渠等對照、思考、釐清。則審諸刑 事案件之具體案情內容於甫開啟偵查之初，本多處於晦暗不 明之狀態，且職司犯罪偵查之機關或人員，因非實際從事犯 罪行為之主體，縱使已基於科學偵查之手法，取得被告、告 訴人、證人間之通訊監察內容或監視器、行車紀錄器影像等 客觀跡證，但實際案情內容為何，本仍須詢、訊問當事人加 以確認；又當事人之記憶，通常會隨著時間經過而逐漸淡忘 、模糊，甚至與其他類似事件之記憶片段相互參雜、混淆， 倘未有特殊記憶之點，衡情本難期待當事人事後回想之記憶 會均無疏漏、錯誤之處，故警察、檢察官詢、訊問當事人後 ，為求慎重，當仍須將各別供述、證言予以對照、分析，再 藉由調查其他事證予以釐清、確認，進而確認何者應與客觀 事實相符，以及犯罪跡證已否達可提起公訴之有罪心證門檻 。故被告徐健昌、證人乙○○上揭經本院援用並採為認定事 實依據之證詞，雖各有與渠等先前供、證述內容不一之情事 ，但「偵查中」之證詞部分，既係檢察官藉以事證之調查逐 步釐清、確認後所得，且被告徐健昌於108 年3 月6 日經檢 察官訊問後，即由檢察官向本院聲請羈押獲准，致與證人乙 ○○有實際隔離此節，業有本院押票存卷可參（見聲羈一卷 第22頁），亦足信渠2 人在108 年4 月18日經檢察官傳喚（ 提解）訊問前，當無再相互勾串以誣陷被告蕭廣州之可能； 另「審理中」之證詞，同係本院進行交互詰問程序供被告蕭 廣州行使對質詰問權，而充分保障其權利後，再連同「偵查 中」之證詞，參酌其他事證認定與客觀事實相符，迭如前載 ，則此部分自不得置被告徐健昌、證人乙○○經由事證之調 查，主動排除渠等先前所為錯誤證詞之情況於不顧，猶以渠 等先前曾為不同之供、證述內容，遽認可動搖不利被告蕭廣 州部分之證言憑信性，辯護人執以前詞抗辯，自非可取。⑷、另被告蕭廣州之辯護人雖再執以：被告徐健昌於108 年3 月
6 日警詢時，曾將附表五之A16 譯文誤認為其本身與藥腳乙 ○○之通話內容；且證人乙○○於108 年3 月5 日、6 日警 詢、偵訊時，曾誤將沒有實際毒品交易情形，即附表五編號 A17 之通訊監察譯文（下稱附表五之A17 譯文），指認有購 買毒品之情事等詞，進而抗辯被告徐健昌、證人乙○○曾經 所為不利被告蕭廣州之證言，有與通訊監察譯文不符之情況 （見本院訴字卷一第433 至437 頁）。惟被告徐健昌、證人 乙○○有上開誤認證據或誤指犯行之情況，固經本院核閱渠 等警詢、偵訊筆錄審認屬實（見警一卷第10至11頁、第94頁 ；偵四卷第174 頁），然該等誤認證據、誤指犯行之情事， 嗣經檢察官訊問被告蕭廣州後，已因被告蕭廣州持全然不同 之辯解（見警四卷第18頁；偵四卷第195 頁），爰由檢察官 藉前載偵查訊問之流程，抽絲剝繭逐步釐清、確認，並使被 告徐健昌、證人乙○○於108 年4 月18日之偵訊時，可因檢 察官提示附表五之通訊監察譯文搭配手機門號之基地台位置 等卷證資料，而均證陳：108 年2 月6 日之交易情況即如附 表編號7 所示，108 年2 月8 日無毒品交易，且附表五之A1 7 譯文之「富哥」並非被告徐健昌，徐健昌是叫「阿富」等 語在卷（見偵一卷第181 至184 頁），據本院核閱偵查案卷 確認無訛。是以，被告蕭廣州之辯護人執以爭執被告徐健昌 、證人乙○○之證述內容有與通訊監察譯文不符，而誤認證 據、誤指犯行等情形，嗣既同經檢察官藉由事證之調查而予 排除，復非本院認定事實之依據，甚且被告徐健昌、證人乙 ○○針對沒有實際交易毒品之附表五之A17 譯文，在檢察官 提供客觀事證予以釐清後，更均係為有利被告蕭廣州之陳述 ，則此部分本諸相同法理，自亦無足動搖渠等不利被告蕭廣 州之證言憑信性。
５、至被告徐健昌於本院審理期間，固曾一度翻異前詞，改證述 ：伊不會把海洛因放在蕭廣州那邊，偵查中伊會這樣說，是 伊自己搞錯了，而且108 年2 月6 日是過年期間，那時候蕭 廣州不在家，所以伊也沒有去蕭廣州家；另伊跟乙○○都是 直接交易，沒有透過蕭廣州等語（見本院訴字卷二第191 至 198 頁）。然而，被告徐健昌翻異證詞之緣由，經本院向其 確認在被告蕭廣州面前，得否自由陳述時，因其即表示：蕭 廣州在場會有壓力此語在卷（見本院訴字卷二第216 頁）， 且經本院依刑事訴訟法第169 條之規定，命被告蕭廣州先行 退庭後，被告徐健昌即證稱：108 年2 月6 日之毒品交易（ 即附表編號7 所示部分），蕭廣州確有協助參與交付毒品， 而且會透過蕭廣州跟乙○○交易之原因，也如同乙○○說的 ，是因為當天乙○○聯絡不到伊等語綦詳（見本院訴字卷二
第217 頁），復陳述：蕭廣州在監所時，因為沒有羈押禁見 ，所以有向伊提及這部分案情內容，也有說他不承認，又說 那天沒有跟伊進行通聯，問伊為何要承認，這樣反而害到他 等詞甚明（見本院訴字卷二第218 至219 頁）。故本院考量 被告徐健昌既自承係受外在壓力干擾、影響，方有翻異證詞 之情況，且該等情事，亦明顯與其本人在108 年4 月18日之 訊問程序時，係經檢察官提示客觀事證予以思考、釐清後， 再基於自由意志，主動排除108 年3 月6 日警詢、偵訊時之 錯誤內容等情節，不可相提並論；另細繹被告徐健昌改口為 有利被告蕭廣州之上引證詞部分，尚可發現其所稱未前往被 告蕭廣州住處，係因被告蕭廣州過年不在家此節，與被告蕭 廣州於偵查中自承：附表五之A16 譯文，是伊放連假回家打 電話給乙○○等詞（見偵四卷第280 頁）迥然相違，故此部 分當不得以被告徐健昌受外在壓力、干擾所證述，復與被告 蕭廣州自承事實相悖之內容，遽為有利被告蕭廣州之認定， 附此敘明。
６、被告蕭廣州及其辯護人其餘辯解，不足為被告蕭廣州有利認 定之理由：
⑴、被告蕭廣州雖辯解附表五之A16 譯文，僅係其邀約乙○○前 來泡茶，而無毒品交易云云；且其辯護人業以：該次通話內 容，並無任何關於毒品交易所必須之種類、數量、價錢等明 、暗語，而無足證明犯行等詞，為被告蕭廣州辯護（見本院 訴字卷一第437 頁；本院訴字卷三第198 至199 頁）。惟附 表五之A16 譯文所示通話內容，雖均未明確提及交易毒品之 名稱、種類、金額及數量等具體細節，然審諸我國法律對販 賣毒品行為一向懸為厲禁，對於販賣毒品者復科以高度刑責 ，一般販毒者為避免遭警方監聽查緝，與購毒者以電話通訊 聯繫時，本少有以「毒品」、「海洛因」、「甲基安非他命 」等名稱或相近用語稱之等情況，反多以暗語或彼此有默契 之含混語意為溝通，甚至以饒富默契的簡短應答相約碰面， 嗣於見面時再直接交易，故於電話中未明白表述毒品交易之 詳細內容，本與常情無違。又被告蕭廣州於附表五之A16 譯 文中所稱「有好茶」等詞，依卷附資料，已足認係代指毒品 「海洛因」之認定理由，業經本院論述如前，則其無視於此 ，仍執空詞否認，且其辯護人仍抗辯通話內容未見有表明毒 品交易之種類、數量、價錢等詞，復均未見其等提出可對被 告蕭廣州為有利認定之具體事證供本院審酌，此部分之辯解 ，自均無足取。
⑵、再被告蕭廣州之辯護人固以：縱使認定被告蕭廣州有參與犯 罪，但實際交易海洛因之主體應為被告徐健昌與藥腳乙○○
，被告蕭廣州僅係幫助購買或幫助施用，而非販賣等詞，為 被告蕭廣州辯護。然而，刑法關於正犯、從犯之區別，係以 其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪 之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之 行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所 參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之 行為，始為從犯。且聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買 賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為， 苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒 品罪責。而毒品交易時間、地點、金額數量之磋商，及實際 交付、收取現款等，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為， 甚且交付毒品前之分裝行為亦是完成交付所不可或缺之必經 階段行為，亦屬販賣毒品之構成要件行為（最高法院97年度 台上字第1439號、97年度台上字第3843號、98年度台上字第 4173號、99年度台上字第5878號、100 年度台上字第3665號 判決要旨參照）。經查，被告蕭廣州參與附表編號7 所示販 賣海洛因犯行之緣由，雖係藥腳乙○○在案發當日無法與被 告徐健昌取得聯繫，其方受乙○○之委託代為聯繫被告徐健 昌，已經證人乙○○證述如上。惟被告蕭廣州除代為聯繫被