臺灣橋頭地方法院刑事判決 108年度簡上字第203號
上 訴 人
即 被 告 何慶雄
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院橋頭簡易庭中華民國10
8 年8 月20日108 年度簡字第1619號第一審簡易判決（聲請簡易
判決處刑案號：108 年度偵字第6506號），提起上訴，本院管轄
之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決關於沒收部分撤銷。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬零伍佰參拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、何慶雄於民國108年5月4日9時21分許，前往址設高雄市○○ 區○○路00號之新富回收場，欲變賣廢鐵時，見回收場辦公 室內無人在場，竟意圖為自己不法之所有，入內竊取王姿蜜 所有放置在辦公桌抽屜內之現金合計新臺幣（下同）64,535 元，得手後隨即駕車逃逸。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署偵 查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力
按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之 陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。查本判決 以下所引用之傳聞證據，業經檢察官、上訴人即被告何慶雄 （下稱被告）於本院審理時，均同意有證據能力（見簡上卷 第117 頁），本院審酌此等證據作成時之情況，並無任何不 法，亦無顯不可信之情狀，而適當作為本案之證據，依刑事 訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。至其餘非供述證 據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院 於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158 條之4 之 反面解釋，亦認有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告何慶雄對於上開犯罪事實坦承不諱（見警卷第1 至
3 頁、簡上卷第116 、119 頁），核與證人即告訴人王姿蜜 於警詢時之證述尚一致（見警卷第4 至7 頁），並有新富回 收場現場監視錄影畫面翻拍照片10張（見警卷第47至48、50 至52頁）、告訴人王姿蜜提出之遭竊現金明細照片2張（見 警卷第49頁）及車輛詳細資料報表（見警卷第11頁）等件在 卷可佐，足認被告上開自白均與事實相符，本件事證明確， 被告上開竊盜犯行，堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，刑法第320條業於108年5月 29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。上開 條文修正後，將科處罰金之上限從修正前之新臺幣15,000元 提高至50萬元，經新舊法比較之結果，應以被告行為時之法 律即修正前之刑法第320條第1項對被告較為有利。三、核被告所為，係犯修正前刑法第320條第1項之竊盜罪。又被 告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以 100年度審易字第1622號判決判處有期徒刑11月確定；另因 施用毒品案件，經高雄地院以100年度審訴字第2430號判決 判處有期徒刑8月確定；再因竊盜案件，經高雄地院以101年 度易字第786號判處有期徒刑6月（共5罪）、7月（共3罪） 及1年，並經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以 101年度上易字第1070、1071、1072、1073號判決駁回上訴 ，並定應執行刑為有期徒刑1年、1年2月確定；上開11罪嗣 經高雄高分院以102年度聲字第1068號裁定應執行有期徒刑3 年4月確定，經與前經撤銷假釋所餘殘刑10月11日接續執行 ，於107年12月8日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內 故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，參酌被告上述 已執行完畢之各罪中，已有多次係與本案之罪質相同之竊盜 罪，且被告前案已入監接受禁閉式矯正措施後猶仍再犯，其 屢犯刑罰，益見被告對刑罰感應力薄弱；此外，本件並無司 法院大法官釋字第775號解釋所認適用累犯加重規定有生罪 刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。四、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑部分）
㈠原審認被告罪證明確，適用修正前刑法第320條第1項、第47 條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前有多次前 科，不思以正當方式謀取生活所需，竟為貪圖不法利益，即 率然竊取他人財物，侵害他人財產安全，且被告除累犯部分 不予重複評價外，認其前已觸犯多次竊盜罪名，屢經法院判 處罪刑，猶不知警惕，再犯本件竊盜犯行，實應予非難；惟
念及其犯後坦承犯行，態度尚可，並部分賠償告訴人19 ,000元（應為24,000元，詳後述），復考量其本件犯罪之動 機、手段、情節及所竊物品之價值、告訴人所受損失之程度 ，暨衡其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持等一切 情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1日。本院審認原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥 適。
㈡被告雖以原審判決量刑過重，謂其除已賠付之24,000元外， 餘款將盡力賠償為由提起上訴。惟按關於刑之量定，係實體 法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規 定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度臺 上字第7033號、85年度臺上字第2446號判決要旨參照）。是 法律賦予審判者自由裁量權，雖此項裁量權之行使，並非得 以任意或自由為之，但其內涵、表現，端賴法官於個案審判 時，依個案各種量刑因子加以審酌，倘無裁量濫用情事，要 難謂其有不當之處。查本件被告所犯之修正前刑法第320條 第1項竊盜罪係法定刑「5年以下有期徒刑、拘役或500元（ 即新臺幣15,000元）以下罰金」之罪刑，原審量刑並未有高 於法定刑之違法情形；又被告自90年間起即有多次竊盜前科 ，有前揭被告前案紀錄表在卷可參，顯見其竊盜惡習已久。 本案再度於光天化日之下，登堂入室下手行竊之犯罪情節； 況被告本案所竊取之現金數額非微，且為告訴人辛勞經營資 源回收場之營業收入，被告屢屢藉由竊取方式輕易獲得錢財 ，本案實不宜僅論處拘役之低度自由刑甚至罰金刑；另被告 雖於案發後賠償告訴人24,000元，其中5,000元固為原審所 漏未審酌（理由詳下述），其原有量刑因子雖有變動，但本 院審酌被告自84年間即有犯罪前科，期間屢犯濫用物質（麻 藥、毒品）、偽造文書、竊盜等罪名多項，素行不端；兼衡 酌本件係隨機竊財，對社會治安危害非輕之情狀，認原審量 處被告有期徒刑4月仍屬適當。本院綜合上情，認原審並無 裁量濫用情事，自難謂其量刑有過重之情。準此，被告就本 案罪刑部分所為上訴，並無理由，應予駁回。
五、沒收及撤銷部分（即原判決關於沒收部分） ㈠按刑法修正後既認沒收不具刑罰性質而係獨立之法律效果， 即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第 455 條之27第1 項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及 於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不
及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截 然不可劃分。若原判決認事用法均無違誤、量刑亦屬適當， 僅沒收部分有所違誤，自得僅就沒收部分諭知撤銷（臺灣高 等法院暨所屬法院106年法律座談會刑事類提案第31號法律 問題研討結果多數見解參照）。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段固有明文，惟該犯罪所得已實際合法發還被害人 者，即不予宣告沒收或追徵，此觀諸刑法第38條之1第5項規 定自明。查被告本案所竊得之64,535元，固屬被告之犯罪所 得，然被告為警查獲後，除於案發當日即賠償5,000元外， 另承諾按月賠償告訴人20,000元，並於首期支付19,000元予 告訴人等情，業據告訴人於警詢及本院行準備程序時證述明 確（見警卷第7頁、簡上卷第83至84頁）。此部分犯罪所得 （即5,000元＋19,000元＝24,000元），既經被告賠償予告 訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不得宣告沒收，原審 判決漏未審酌被告另已賠償告訴人5,000元而宣告沒收，自 有違誤之處，應由本院合議庭撤銷改判。是被告本案犯罪所 得與賠償之差額僅剩40,535元，且迄未賠償予告訴人，此經 與告訴人確認無訛，有本院公務電話紀錄單可佐，此部分犯 罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒 收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第364條，刑法第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊良聲請簡易判決處刑，檢察官吳岳輝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 陳億芳
法 官 馮君傑
法 官 朱盈吉
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 董明惠