臺灣桃園地方法院民事判決 108年度簡上字第109號
上 訴 人 呂博夫
訴訟代理人 孫志堅律師
被上訴人 財團法人桃園市壽山巖觀音寺
法定代理人 林正峰
訴訟代理人 廖忠信律師
複代理人 李巧雯律師
歐龍山律師
上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國108年2
月27日本院桃園簡易庭107 年度桃簡字第572 號第一審判決提起
上訴，本院於108 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院， 由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分別定 有明文。本件上訴人起訴時，被上訴人之法定代理人原為林 明騰，嗣由林正峰接任被上訴人之法定代理人，並聲明承受 訴訟，有民事承受訴訟聲請狀、本院登記處民國108 年7 月 31日108 年法登他字第216 號函、法人登記證書等件在卷可 查（見本院卷第81頁至第91頁），揆諸前揭說明，核無不合 ，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張並於上訴時補充略以：被上訴人前以買賣契 約之法律關係，訴請訴外人呂張浣應將未辦理保存登記之門 牌號碼桃園市○○區○○路0 段0 巷00弄0 號房屋（下稱系 爭房屋）遷讓返還予被上訴人，經本院以104 年度訴字第22 50號民事判決認定有理由獲准，並經臺灣高等法院106 年度 重上字第327 號民事判決駁回呂張浣之上訴而確定（下稱另 案），被上訴人據以聲請強制執行，由本院以107 年度司執 字第30983 號執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。惟 上訴人之父呂大鼻在門牌號碼桃園市○○區○○路0 段0 巷 00弄00號（舊門牌號碼為西嶺頂17號）之店鋪經營雜貨行， 育有上訴人及訴外人呂芳明（已歿）、呂來旺（已歿）、呂 正順（即呂張浣之配偶，已歿）、呂博文等5 兄弟（下稱上
訴人等5 兄弟），嗣後家中主業「呂玉振行」雜貨店交由呂 來旺為首經營，上訴人及呂正順則協助共同經營，但「呂玉 振行」雜貨店所坐落之基地及店鋪仍為上訴人等5 兄弟共有 。而73、74年間，因原本居住之上開店鋪過於狹小、住不下 ，故由上訴人等5 兄弟商議後，以共同經營之「呂玉振行」 雜貨店陸續撥款出資興建系爭房屋，並由上訴人等5 兄弟原 始取得系爭房屋之所有權，另協議由呂正順、呂張浣居住， 系爭房屋實為上訴人等5 兄弟（歿者由其等繼承人繼承）所 公同共有，此情亦為另案一審判決所認定。被上訴人於原審 107 年6 月29日言詞辯論期日未到場，依民事訴訟法第280 條第1 、3 項之規定，對於上訴人所稱之上情應視同自認， 則被上訴人若否認上訴人為系爭房屋共有人之一，自應負擔 舉證責任。是以呂張浣僅為系爭房屋共有人之一，被上訴人 僅以前開確定判決聲請對系爭房屋之全部為強制執行，即有 未合。爰依強制執行法第15條規定提起本件訴訟等語，並於 原審聲明：系爭執行事件對系爭房屋之全部強制執行程序應 予撤銷。
二、被上訴人於原審及於上訴時補充答辯略以：依系爭房屋自74 年8 月迄今之房屋稅籍資料，於100 年8 月由呂正順之繼承 人進行遺產分割協議、向國稅局申報呂正順遺產稅、107 年 變更房屋納稅義務人等過程中，均由呂張浣以完全權利人之 身分單獨聲請，顯見系爭房屋之權利應為呂正順單獨所有， 嗣呂正順於100 年4 月24日死亡時，其等繼承人協議由呂張 浣單獨繼承系爭房屋，此不僅為本件原審判決所採信，亦為 另案二審判決所認定。而上訴人既為呂正順二親等血親，自 不可能對上開過程一無所知，30餘年來並未曾就系爭房屋主 張任何權利，卻於呂張浣不履行與被上訴人間房屋買賣契約 ，並經被上訴人取得另案確定判決判命呂張浣應將系爭房屋 遷讓返還被上訴人後，始主張其為系爭房屋公同共有人之一 ，與經驗法則有違。另被上訴人已於107 年6 月29日向原審 提出答辯狀就上訴人主張之事實予以否認，並將繕本寄交上 訴人，已與民事訴訟法第280 條第1 、3 項所稱之擬制自認 情形不合，且上訴人既自承其未占有用系爭房屋，自應就其 為系爭房屋公同共有人之一之主張負舉證之責等語資為抗辯 。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴並聲明： 1.原判決廢棄；2.系爭執行事件對系爭房屋之全部強制執行 程序應予以撤銷。另被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。四、經查，系爭房屋未辦理保存登記，被上訴人前以買賣契約之 法律關係，訴請呂張浣應將系爭房屋遷讓返還予被上訴人，
經另案一審判決認定被上訴人之主張為有理由獲准，並經另 案二審判決駁回呂張浣之上訴而確定後，被上訴人據以聲請 強制執行，由本院以系爭執行事件受理在案等情，有另案一 、二審判決書在卷可查（見原審卷第7 頁至第10頁、第48頁 至第58頁），並經本院職權調取系爭執行事件卷宗核閱無誤 ，且為兩造所不爭執，堪信為真。
五、至上訴人主張其為系爭房屋公同共有人之一，系爭執行程序 應予撤銷等情，乃為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分 述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，為民事訴訟法第277 條前段所明定，且民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。次按強 制執行法第15條，所謂就執行標的物有足以排除強制執行 之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權 、質權存在情形之一者而言；而不動產物權依法律行為而 取得者，非經登記不生效力，而非依法律行為而取得者， 如自己出資建築房屋而原始取得其所有權，雖不以登記為 取得所有權之要件，但其取得所有權之原因必須有相當之 證明，否則即無從認為有所有權之存在，而得據以排除強 制執行（最高法院44年台上字第721 號、47年台上字第70 5 號判例要旨參照）。是上訴人主張系爭房屋為上訴人等 5 兄弟共同出資興建，其為系爭房屋公同共有人之一，有 足以排除強制執行之權利乙節，既為被上訴人所否認，依 首開規定及說明，自應由上訴人就此負舉證責任。（二）上訴人固提出「呂玉振行」60年9 月29日發售食鹽報告單 、60年12月份之臺灣電力公司電費收據、呂博文名下之土 地、建物所有權狀等件影本為佐證（見本院卷第37頁至第 44頁），據以主張「呂玉振行」雜貨店為上訴人等5 兄弟 所共同經營，且該房屋及所坐落基地為上訴人等5 兄弟亦 所共有，而上訴人等5 兄弟以「呂玉振行」雜貨店陸續撥 款出資興建系爭房屋，故上訴人等5 兄弟係原始取得系爭 房屋之所有權等語。惟依前揭「呂玉振行」60年9 月29日 發售食鹽報告單、60年12月份之臺灣電力公司電費收據、 呂博文名下之土地、建物所有權狀等件影本，至多僅能證 明呂博文於58年間就前揭土地、建物所有權狀所載桃園縣 龜山鄉（現改制為桃園市○○區○○路○段00○0 地號土 地、320 建號建物登記之所有權比例均為1/5 ，及「呂玉
振行」雜貨店於60年間之營運情況等情，尚難認定「呂玉 振行」雜貨店是否為上訴人等5 兄弟所共同經營，亦無從 據以認定系爭房屋係由上訴人等5 兄弟以「呂玉振行」雜 貨店陸續撥款出資所興建，已難認上訴人之主張為有據。 又質諸證人呂博文於原審到庭證稱：伊不清楚系爭房屋因 何興建、由何人興建，當時伊在新莊工作、居住，家中的 事皆係呂來旺、呂正順、呂博夫處理，父親留下來的錢都 是做生意使用；伊於40、50年間就搬到新莊，並在電信局 服務到94年間退休，伊並沒有出資興建系爭房屋，因為伊 沒有錢；而雜貨店係由呂正順、呂來旺、呂博夫經營，也 不清楚他們3 人何時分家、如何分家等語（見原審卷第93 頁反面至第95頁），可見證人呂博文早年即已遷移至他處 工作、居住，不僅不知悉「呂玉振行」雜貨店之經營情況 ，亦未曾與上訴人或其他兄弟商議共同出資興建系爭房屋 事宜，更就興建系爭房屋之原因、過程毫無所悉，經核顯 與上訴人主張系爭房屋係上訴人等5 兄弟共同商議後，以 上訴人等5 兄弟共同經營之「呂玉振行」雜貨店陸續撥款 出資興建等語，有所齟齬，而上訴人就此亦未能提出任何 興建系爭房屋之出資證明可為佐證，亦難認上訴人主張系 爭房屋為上訴人等5 兄弟共同出資興建一情為真實。況證 人呂博文既已明確證稱伊就興建系爭房屋之原因、過程、 資金來源均不知情等語，則無論「呂玉振行」雜貨店是否 為上訴人等5 兄弟所共有，亦或系爭房屋興建之資金是否 係來自「呂玉振行」雜貨店，均無從據以認定系爭房屋係 上訴人等5 兄弟基於原始取得系爭房屋所有權之意思所共 同出資興建，則上訴人主張系爭房屋係上訴人等5 兄弟商 議後而共同出資興建云云，洵不足採。而上訴人聲請傳訊 證人即呂來旺之女呂玉嬌到庭，以證明系爭房屋之出資款 項係來自「呂玉振行」雜貨店所陸續撥款乙節，自無調查 之必要。
（三）至上訴人主張爭房屋為上訴人等5 兄弟（歿者由其等繼承 人繼承）所公同共有，業經另案一審判決所認定，且被上 訴人於原審107 年6 月29日言詞辯論期日未到場，依民事 訴訟法第280 條第1 、3 項之規定，對於上訴人所為主張 應視同自認等節，均不足採，此業經原審於原判決第4 頁 說明綦詳，本院所採見解與原審相同，爰依民事訴訟法第 454 條第2 項規定，予以援用，不再贅述。
六、綜上所述，系爭房屋為未辦保存登記之建物，上訴人未能舉 證證明系爭房屋係由上訴人等5 兄弟出資興建而原始取得所 有權，即不能證明其為系爭房屋之共有人，其遽以提起第三
人異議之訴，請求系爭執行事件對系爭房屋所為之之全部強 制執行程序應予撤銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第454 條第2 項 、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如 主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 周玉羣
法 官 吳佩玲
法 官 張世聰
以上正本證明與原本無異。
本判決不得再上訴。
中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
書記官 顏崇衛
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