臺灣桃園地方法院民事判決 107年度建字第116號
原 告 祐昀有限公司
法定代理人 許萬昌
訴訟代理人 張立宇律師
複 代理人 郭驊漪律師
被 告 杰陞營造有限公司
法定代理人 蔡鎮宇
上列當事人間請求給付承攬報酬事件，於民國109 年1 月6 日辯
論終結，本院判決如下：
主 文
被告應將附表所示之支票壹張返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新臺幣玖拾柒萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止；他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明 承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民 事訴訟法第170 條、第175 條第2 項、第176 條分別定有明 文。查本件被告之法定代理人原為曾仲傑，嗣於民國108 年 10月5 日變更為蔡鎮宇，則曾仲傑之法定代理權即為消滅， 有被告之公司變更登記表在卷可參（見本院卷二第3 頁、第 4 頁），經原告於108 年12月5 日具狀聲明承受訴訟（見本 院卷二第8 頁、第9 頁），經核與上開規定相符，應予准許 。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原請求：被告應給付 原告新臺幣（下同）491 萬5,548 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5 % 計算之利息；嗣於108 年4 月16日以訴狀減縮聲明如後述。經核原告所為訴之變更 ，係屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸首揭說明，並無不合 ，應予准許。
三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告承攬被告之「金華山長青孝園納骨塔新建工 程」之玻璃帷幕工程（下稱系爭工程），兩造並於105 年5 月4 日簽立工程契約（下稱系爭契約），約定計價方式採實 作實算，而原告除因透明電梯玻璃進料後即遭被告拒絕付款 而未安裝外，其餘部分均已依約按工程進度施工完成，及配 合被告要求施作追加工程（下稱系爭追加工程）。惟被告僅 依約給付系爭工程之第1 至4 、6 期款，及部分之第5 期款 共1,001 萬9,477 元，卻拒付剩餘款項268 萬9,608 元與追 加款項139 萬9,948 元，共計408 萬9,556 元。又於105 年 5 月20日，被告給付工程款訂金292 萬元予原告時，原告即 交付如附表所示之支票（下稱系爭支票）予被告，作為系爭 工程之履約保證支票予被告，依系爭契約第13條約定，被告 於原告申請第2 期款項時，應同時退還系爭支票，惟原告於 105 年11月間向被告申請第2 期款項103 萬7,067 元，並經 被告依約給付，斯時被告竟未退回系爭支票。為此，爰依民 法第490 條、第505 條規定，及系爭契約第3 條、第13條約 定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告408 萬9, 556 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 % 計算之利息。㈡被告應將系爭支票正本返還原告。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告未於最後言詞辯論期日到場，據其以前所提書狀及到場 所為陳述略謂：兩造對於系爭工程雖定有工程價款，惟雙方 約定實作實算，此有雙方簽立之工程承攬/ 材料買賣確認單 為憑，而系爭工程未經兩造結算，被告否認該金額之真正。 又系爭工程經業主驗收時，因原告施工錯誤，對於外牆玻璃 帷幕有36片裝反，造成帷幕外觀色差，且經業主於驗收清單 上記載為不合格，業主因而不給付被告尾款，故被告無法付 款予原告，此外因原告尚有部分未施作，且已施作卻有瑕疵 等節造成被告受有696 萬8,948 元之損失。又追加工程乃原 告與業主間之約定，與被告無涉，況追加工程部分亦尚未完 工等語置辯。
三、原告主張原告承攬系爭工程，兩造並於105 年5 月4 日簽立 系爭工程契約，約定計價方式採實作實算，且被告已依約給 付第1 至4 、6 期款，及部分之第5 期款共1,001 萬9,477 元，業提出系爭契約、工程承攬/ 材料買賣確認單、統一發 票、支票及請款單為證（見本院卷第5 頁至第18頁、第66頁
至第76頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。四、本院之判斷:
㈠ 原告依民法第490 條第1 項、第505 條規定，及系爭契約第 3 條、第13條約定，請求被告給付系爭工程餘款268 萬9,60 8 元，為無理由:
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277 條前段定有明文。是依舉證責任分配之法則 ，債權人就其權利存在之一般要件事實，應負主張及舉證責 任，即債權人必先對自己主張之事實盡證明之責後，債務人 始對抗辯之事由負證明之責。若債權人先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則債務人就其抗辯事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回債權人之請求（最高 法院43年度台上字第377 號判例意旨參照）。又按稱承攬者 ，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作 完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定有明文。而 關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分為「實作 實算」與「總價承攬」兩類。「實作實算」者，應按實際完 工數量計算承包廠商之報酬；「總價承攬」者，係指承包廠 商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，除 有因辦理變更設計增減數量，或因不可歸責於承包商之重大 天災或人力不可抗拒之損害，或事前不可預測之極大物價波 動等因素外，否則工程結算金額即為簽約時約定之承攬總價 。
2.依系爭契約第3 條約定: 本工程單價詳承攬確認單。又系爭 契約第13條約定: 乙方（即原告）請領工程款所用之印鑑應 為簽訂本契約所用之印鑑，其領款辦法如下: ㈠訂金: 訂金 總額2 成（需檢附履約保證票，貨到工地後申請第2 期款項 時，可申請退回履保票）。㈡付款: 貨到工地3 成，安裝完 成4 成。㈢保留款: 保留款1 成，使照取得90天內辦理驗收 ，驗收無誤後退1 成保留款（需檢附保固保證票，俟保固期 後，再行退還）㈣驗收: 俟甲方（即被告）與業主完成驗收 後，再與乙方安排驗收事宜，驗收合格日方為保固起算日， 保固期為2 年。㈤乙方應於每月月底前按驗收合格之工程進 度或數量，送計價單連同發票（不含保留款）向甲方工地請 款。經甲方核對無誤後，於次月25日放款。㈥以上所述票期 ，均為30天票。」（工程承攬/ 材料確認單上第四點付款辦 法與系爭契約第13條約定相同）（本院卷一第3 頁、第10頁 、第11頁、第18頁），可知系爭工程之工程款，係按原告實 際施作之工程數量結算報酬，被告應給付之工程款數額，則 以原告實際施作之數量為依據向被告請款。是原告主張系爭
工程其已施作完成部分，被告尚有工程款268 萬9,608 元未 付，而被告則辯稱因系爭工程尚未完工，且原告請求之金額 亦未經核算等語（見本院卷一第160 頁至第162 頁、第165 頁），則原告則應就有利於己之事負舉證之責。 3.原告就其請求之工程餘款雖提出請款單、原告所出具之統一 發票、工程圖說、施作明細、現場照片等件為證（見本院卷 一第64頁至第101 頁、第198 頁至第230 頁）。惟該等文件 均為原告片面製作、列印，未經被告核對承認；且請款單、 施作明細表所記載之單價、數量，亦無憑據可佐；又現場照 片亦無法知悉拍攝之時間、地點，而被告亦否認原告有施作 如請款單中各項目數量之事實（見本院卷一第165 頁），是 僅憑上開文件自難為有利於原告之認定，且經本院曉諭，原 告仍表示就系爭工程是否已完工，以及實際施作之數量等節 無庸送鑑定，甚或函詢業主（見本院卷二第25頁），從而原 告片面自行主張其已施作之工項及金額，而被告尚未給付之 金額為268 萬9,608 元，殊無可採，故原告主張被告應給付 工程款餘款268 萬9,608 元，即乏所據，應予駁回。㈡ 原告依民法第490 條第1 項、第505 條規定，及系爭契約第 3 條、第13條約定，請求被告給付追加工程款139 萬9,948 元，為無理由:
1.按兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契 約行為，被上訴人請求上訴人給付追加工程款，須就該另一 承攬契約之存在，負舉證責任（最高法院68年度台上字第16 17號民事判決意旨可資參酌）。是以，原告既主張依民法第 490 條規定請求被告給付追加工程款，即應由原告就兩造已 達成追加工程之合意，以及原告已就其主張之追加工項施作 完成等有利於己之事實，先負舉證責任。
2.原告主張系爭追加工程係經被告同意，固提出追加減報價單 、請款單為證（見本院卷一第72頁、第76頁），惟被告否認 前開文書之形式真正。觀諸追加減報價單，其上雖有被告之 工務專用章，以及被告之工地主任鄭嘉麟之簽名，且列有追 加減之項目、單位、數量及金額，然該追加減報價單上亦記 載：「第3 、4 、5 項重新規劃，另定案。2F板增加之背檔 固定件，為經結構計算必需增加之配件。背檔連結槽固定件 ，另議」等語（見本院卷一第21頁）；又參關於系爭追加工 程部分之追加減報價單所載之項目，與原告所提出之系爭追 加工程之請款單所載項不同，可見此追加減報價單僅係先行 協議追加減之項目，並非最後之確定版本。又參諸前開請款 單上並無被告之簽章，是前開請款單所載之項目，是否係經 兩造合意而為之追加，亦非無疑。
3.況被告否認系爭追加工程已完成之事實，而原告固提出現場 照片及追加明細為證（見本院卷一第77頁至第82頁、第90頁 、第91頁、第100 頁、第101 頁），然實難僅依現場照片即 認原告主張之追加工程已完成。且經本院當庭詢問原告就此 有何舉證，原告亦陳明不聲請調查證據或傳訊證人等語（見 本院卷一第176 頁），亦未提出其他證據以實其說，原告此 部分之主張，即屬無據。
㈢ 原告請求被告返還系爭支票，為有理由:
系爭契約第13條第1 款約定：「乙方請領工程款所用之印鑑 應為簽訂本契約所用之印鑑，其領款辦法詳如下: 一、訂金 : 總額20% （需檢附履約保證票，貨到工地後申請第二期款 項時，可申請退回履保票）」（見本院卷一第10頁），而被 告已於105 年5 月20日給付原告訂金292 萬元，原告同日開 立同額之統一發票予被告收執，同時開立系爭支票予被告收 執一節，此為兩造所不爭執，並有統一發票、系爭支票（本 院卷一第27頁、第35頁）可證，並參酌系爭本票背面之手寫 註記為：「憑票支付杰陞營造- 金華山長青孝園納骨塔新建 工程< 履約保證票> 」等語，核與原告主張系爭支票供作系 爭工程之履約保證票等語相合。又原告已於105 年11月向被 告申請第2 期款項103 萬7,067 元，並經被告依約給付，業 有統一發票及支票在卷可參，為兩造所不爭執（見本院卷一 第67頁），則原告依上開約定，請求被告返還系爭支票，即 屬有據。
五、綜上所述，本件依原告所提出之證據及主張，實不足以證明 被告積欠工程款408 萬9,556 元。從而，原告依工程承攬報 酬請求權及系爭契約約定，請求被告給付408 萬9,556 元及 法定遲延利息，為無理由，應予駁回；然原告依系爭契約第 13條第1 款約定，請求返還系爭支票，為有理由，應予准許 。原告就訴之聲明第2 項部分陳明願供擔保，聲請宣告假執 行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保額 宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所 依據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
民事第一庭 法 官 徐雍甯
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 李靜雯
附表：
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│本票號碼 │發票人 │ 票面金額 │付款人 │受款人 │
│ │ │（新臺幣） │ │ │
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│FD0000000 │祐昀有限公司│292萬元 │華南商業銀行│杰陞營造有限公司│
│ │ │ │東湖分行 │ │
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