臺灣高等法院刑事判決 八十九年度上更(一)字第八九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 林世華
右上訴人因違反組織犯罪防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十六年度訴字第二
九四號，中華民國八十六年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢
察署八十六年度偵字第四九七號），提起上訴，判決後經最高法院發回原審，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
丁○○參與以犯罪為宗旨之結社，處有期徒刑捌月。 事 實
一、丁○○明知「天道盟基隆同心會」，係三人以上，有發起人、會長、副委員、委 員、組長及會員等內部管理結構，以對抗「天道盟太陽會」勢力及為基隆市各特 種行業圍勢等為犯罪宗旨之結社，竟於民國 (下同)八十四年八、九月間某日， 在基隆市○○路富豪園餐廳內，參與由乙○○ (另案審結)所發起以犯罪為宗旨 之不法幫派組織「天道盟基隆同心會」，出任非首謀之委員職務。「天道盟基隆 同心會」成立後，因與另一不法幫派組織「天道盟太陽會」結仇愈烈，「同心會 」成員為鞏固地盤，乙○○與丁○○遂事先協調指揮幫派成員丙○○、甲○○、 李聰敏（以上三人均經另案判處罪刑）各率手下，兵分三路前往位在基隆市內由 「太陽會」所圍勢之商店打砸以資報復，丙○○、李聰敏、甲○○遂於八十四年 九月十四日晚上八、九時許，依指示各帶手下前往將「太陽會」所圍勢基隆市轄 之金凱酒店毆傷該店經理戊○○、砸毀皇宮ＫＴＶ店及新朝代ＫＴＶ店內設備 ( 傷害、毀損部分皆未據告訴）。嗣於八十六年一月二十四日，丁○○前往基隆市 警察局自首持有槍枝而被查獲。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○雖坦承前往富豪園餐廳聚餐之事實不諱，惟矢口否認有 右開犯行，辯稱：伊在毫不知情下，受邀參加富豪園餐廳之聯誼聚餐，對於「天 道盟基隆同心會」內部組織架構完全不知情，且證人丙○○、李聰敏前後供述不 一，尚無確切事證足以證明伊參加犯罪組識，並出任委員職務；又伊係金凱餐廳 股東之一，豈有自己指揮他人砸自己所開設之餐廳，而八十四年九月十四日伊與 許勝牙在一起，根本不可能在基隆市○○路一０四巷內之廟宇集結；縱或認伊有 指使砸店，亦因伊未參與「天道盟基隆同心會」，充其量僅係教唆或共同實施犯 罪之教唆犯或共犯云云。
二、本院經查：
（一）右開事實，除業據證人即「天道盟基隆同心會」副會長李聰敏於原審調查時指 述歷歷如後述㈢外，並有「天道盟基隆同心會」前會長丙○○於歷次警訊筆錄 、委員甲○○於歷次警訊及另案原審法院八十六年度訴字第一七一號案件中所 為筆錄在卷為憑，互核所證及所供，大同小異，適足以證明其等係在自由意志
下所為證述，自堪採認，並有被告簽署脫離犯罪組織切結書在卷為憑。（二）被告在本院前審具狀請求調查基隆市有無金凱酒店、皇宮ＫＴＶ店、新朝代Ｋ ＴＶ店乙節，除據證人李聰敏於原審到庭證稱：「砸金凱、皇宮、新朝代是「 一地」 (即被告）和太陽會的人爭吵所引起」等語 (見原審卷第一一八頁反面 ），已可知基隆市有金凱酒店、皇宮ＫＴＶ店、新朝代ＫＴＶ店無訛，本院更 審中再次函請基隆市警察局調查結果，其轄區於八十四年九月十四日確實有上 開三店家屬實，有基隆市警察局八十九年三月二十二日（八九）基警刑一字第 二六０一九號函可佐（見本院上更一卷第一二四、一二五頁）。（三）證人李聰敏在原審證稱：「 (問：你們砸店金凱、皇宮、新朝代是誰叫你們去 的？）是「一地」 (即被告）和人家爭吵」、「（問：是否和吳桐茂爭吵？） 一地和太陽會的人爭吵」、「 (問：以前所說均實在？）勝福、甲○○也是這 樣講」、「 (問：為何爭吵？）「阿善在銀座漏一地的氣」、「 (問：誰去廟 集合？）沒有去廟集合，我在醒獅團，丙○○去金凱，我去皇宮，甲○○去新 朝代砸店」、「 (問：事先在哪裡講的？）一地打電話給我們」、「 (問：砸 店前多久？）一、二天，說去銀座被阿善漏氣，他（即被告）打電話給甲○○ ，甲○○才打電話給我，說一人砸一店」、「 (問：為何是同一天去砸店？） 講好的，晚上八、九點，一人砸一間，我在公園上自來街醒獅團集合兄弟，他 們在哪裡集合，我不知道」、「 (問：金凱被告有無股份？）一地有股份，去 金凱是去打人，不是去砸店，當時太陽會的人在金凱當經理，是去打人」、「 （問：你曾說在廟集結，被告、乙○○分配任務？）那是甲○○講的，甲○○ 打電話告訴我說一地被漏氣，這個事是一地引起的。」等語（見原審卷第一一 八至一二０頁），核與證人甲○○於原審法院八十六年度訴字第一七一號卷所 為供述相符（見原審卷第三十四頁以下），足見被告事先以電話聯絡甲○○， 再由甲○○聯絡李聰敏後，分別各自率同手下前往砸店或打人，且金凱餐廳經 理戊○○確實在八十四年九月十四日遭人所傷，此亦據戊○○於警訊中證述無 訛（見證物袋外放警訊筆錄），則證人李聰敏所證：前往金凱餐廳是去打經理 ，而非砸店等語，尚堪採信。丙○○在原審所稱到金凱餐廳去砸店，沒傷到人 ，其此部分所供與事實不符，應無可取。被告雖未出現在基隆市○○路一０四 巷內廟宇，亦非故意去砸自己所擁有股份之金凱餐廳，惟被告既邀集「天道盟 基隆同心會」前會長丙○○、副會長李聰敏、委員甲○○砸店，益徵其有參與 「天道盟基隆同心會」犯罪之結社，毋庸置疑。（四）至證人許勝牙所證：「有接到丙○○的電話，約被告去廟，被告不去，要他到 我家去談，那一天是哪一天我不記得，被告沒有出去，被告直到很晚才離開我 家，第二天我碰到丙○○，問他前一天為何沒到我家，過幾天看報紙發生砸店 的事」云云（見原審卷第一０五頁反面、第一０六頁），第因證人李聰敏到庭 證稱：「當天被告並未有去廟，而係事先以電話聯絡砸店事情、砸店事情發生 第二天就上報」等語（見原審卷第一一九頁），則被告究竟是否於八十四年九 月十四日當天，在證人許勝牙家中接獲某人電話 (因被告不敢肯定是否為丙○ ○所打的電話）即值懷疑 (因證人許勝牙於經過數天看報紙才知道砸店事情， 並非第二天），況縱或被告確實於砸店發生時在證人許勝牙家中，因被告係事
先以電話聯絡砸店事情，已如前述，自亦無法據此推卸刑責。證人甲○○於原 審法院八十六年度訴字第一七一號訊問時供稱：「 (問：被告與太陽會吳桐潭 有何過節？）吳桐潭裡有一小弟叫「阿善」跑到被告愛五路有股份的酒家銀座 酒家，跟老闆講被告已賺夠了，叫老闆叫被告消失，這是最後的，以前還有很 多我不清楚」等語明確，至證人陳則行、陳秋雲所證：「銀座餐廳未曾發生被 砸店事情」云云，則被告因係銀座餐廳董事，為證人陳則行、陳秋雲之上下部 屬關係，所為證詞尚難採信；證人連龍春、許乃香所為證詞，亦因被告砸金凱 餐廳目的係毆打在金凱餐廳任職經理之太陽會成員戊○○（如前所述），尚無 法採為有利被告之證詞；又被告在本院前審聲請傳喚證人張清傑、陳則年、張 榮文等人，因事證已臻明確，自無再予傳喚之必要，併予敘明。（五）被告所提扣繳憑單、國際扶輪社名錄、照片、工程契約書、估價單等資料，僅 足證明被告平日所從事之行業，均無法為有利被告之證據。又所提出八十五年 十月三日李聰敏偵訊筆錄影本二件、八十五年九月十七日、八十五年九月二十 六日丙○○偵訊筆錄影本二件及八十六年一月二十四日被告之偵訊筆錄影本一 件為證，核其內容並無具體之事證足以證明被告無犯本案罪行，從而該等筆錄 不能採為被告有利之認定。
綜上所述，被告所辯，均不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。三、核被告所為，係犯刑法第一百五十四條第一項前段之參與犯罪結社罪。按凡參加 以犯罪為宗旨之結社，其一經參加犯罪固屬成立，在未經自首或有其他事證證明 其確已脫離該結社以前其違法情形仍繼續存在，而屬行為之繼續犯（見臺灣高等 法院暨所屬法院六十五年度法律座談會刑事類第十二號提案及結論），是犯參與 犯罪結社罪其行為繼續時間之終止點，一為自首，一為其他事實證明已脫離該結 社。又按組織犯罪防制條例業經總統於八十五年十二月十一日公佈，同年月十三 日生效，依該條例第十八條規定，該條例施行前已成立之犯罪組織，其成員在該 條例施行後之二個月內，未發覺犯罪前，脫離該組織，並向警察機關登記者，免 除其刑。因此，本條例施行後之二個月，應係法律猶豫期間，參加不法組織之成 員未經警發覺前，在此二個月期間內向警察辦理登記脫離該組織之登記，固得依 上開條例第十八條之規定免除其刑，縱該參加犯罪組織之成員業經警發覺，惟其 在此二個月之法律猶豫期間內，只要又積極向警察辦理登記脫離該組織之行為， 均無從以現行該條例之規定論罪科刑（參照臺灣高等法院暨所屬法院八十二年度 法律座談會刑事類第三十一號結論意旨），而應認其上開參加犯罪組織之行為， 繼續至該條例施行時已然終止。經查被告固於八十四年八、九月間參加乙○○發 起之犯罪結社「天道盟基隆同心會」，並於八十五年十月三日警察訊問李聰敏時 供出丁○○亦有參與，惟被告於上開法律猶豫期內即八十六年一月二十四日在警 局書立切結書，聲明脫離該結社，且自組織犯罪防制條例公布施行後，並未發現 被告有何不法行為，此亦據基隆市警察局八十九年二月十八日（八九）基警刑三 字第０二一０八八號函復本院在卷足憑（見本院上更一卷八十二頁）。於此，應 認被告參與犯罪結社行為，繼續至上開組織犯罪防制條例實施時業已終止。復查 組織犯罪防制條例第三條第一項後段規定之參與犯罪組織罪刑，係刑法第一百五 十四條第一項前段之特別規定，且法定本刑較重，被告行為後法律有變更，依刑
法第二條第一項但書，應適用最有利於行為人之刑法第一百五十四條第一項前段 之罪處斷。公訴人指被告係犯組織犯罪防制條例第三條第一項前段之指揮犯罪組 織罪嫌，尚有未合，因無礙於事實之同一性，起訴法條應予變更。四、按刑法第一百五十四條第二項固規定：犯前項之罪而自首者，減輕或免除其刑。 惟按對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文 ；所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何 人而言（最高法院八十二年度台上字第六七一九號判決參照）。刑法第六十二條 所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於 對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確 切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪 事實之梗概，已足當之（最高法院八十二年度台上字第六八九三號判決參照）， 並不須以偵查犯罪機關實際發動偵查權限，並進行偵辦為必要。本件證人丙○○ 於八十五年九月二十六日、李聰敏於八十五年十月三日、甲○○於八十五年十一 月二十六日在警訊中即明確供述被告係「天道盟基隆同心會」成員之一，並有指 揮砸店一事，有偵查犯罪職權之警察機關，業已明確知悉被告參與不法犯罪結社 ，並擁有參與之犯罪梗概，則被告犯罪行為，即尚難謂為未發覺，至於有偵查犯 罪職權之機關何時發動偵查行為？被告是否另案出庭應訊，並未行蹤難以掌控？ 是否列為治平專案之對象，均與被告犯罪行為已被發覺無涉，從而，被告於八十 六年一月二十四日書立脫離犯罪組織切結書，並不生自首效力而得依前開規定獲 邀寬典。被告以基隆市警察局從未將其列為檢肅流氓條例之流氓，亦未將伊列為 迅雷掃黑、治平專案之對象，伊應有自首之適用云云置辯，即非可採。五、原審以被告罪證明確予以論科，固非無見。然查，原判決認定丙○○等人至金凱 酒店係砸毀店內設備，已與卷證不符，且論處被告犯組織犯罪防制條例第三條第 一項前段之指揮犯罪組織罪刑，亦有未洽。被告上訴猶執陳詞，否認犯罪，雖非 可採，然原判決既有可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動 機、目的、犯罪之手段、參與犯罪結社對社會所生之危害甚大及犯罪後之態度等 一切情狀，量處有期徒刑八月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第一百五十四條第一項前段、第二條第一項但書、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十五 日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 宋 祺
法 官 吳 燦
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 陳 靜 姿
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十九 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第一百五十四條
參與以犯罪為宗旨之結社者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；首謀者，處一年以上、七年以下有期徒刑。
犯前項之罪而自首者，減輕或免除其刑。