臺灣新竹地方法院刑事判決 108年度訴字第826號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 江承桓
指定辯護人 本院公設辯護人周凱珍
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第8418號、第8419號、第8420號、第9615號、第98
04號、第9808號、108 年度毒偵字第1471號），本院判決如下
：
主 文
江承桓共同販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月。 事 實
一、江承桓明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所規範之第二級毒品，竟與葉時語（業已審結）共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於附 表所示之時間，先由卓筱涵以手機通訊軟體LINE傳送訊息聯 繫葉時語0000000000之手機門號通訊軟體LINE欲購買安非他 命後，葉時語即委請江承桓至附表所示之地點交付安非他命 1 包與卓筱涵並收款新臺幣（下同）2,500 元後，由江承桓 將款項交回給葉時語。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹縣政府警察局竹北 分局報告、新竹縣政府警察局移送及臺灣新竹地方檢察署檢 察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦 定有明文。本件被告及辯護人於本院準備、審理程序中，對 於本案相關證人之證述暨相關具傳聞性質之證據資料之證據 能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議 ，本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無 違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事
訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關 證據資料，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪構成要件之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告江承桓於本院準備程序及審理程序 中均坦承不諱（本院卷第356 頁、第394 頁）；核與證人卓 筱涵於警詢、偵訊之證述相符（偵字第8420號卷第44至53頁 、第104 至110 頁）；復有被告葉時語之手機與證人卓筱涵 使用之手機之通訊軟體line截圖1 份、本院108 年度聲監字 第217 號、108 年度聲監續字第491 號通訊監察書、新竹縣 政府警察局108 年7 月31日之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄 表3 份、詮昕科技股份有限公司108 年8 月27日報告編號A0 000000及A0000000、A0000000藥物檢驗報告在卷可參（偵字 第8418號卷第23至28頁、第47至49頁、第51至53頁、第136 至141 頁、第145 至147 頁；偵字第8419號卷第112 至113 頁、第203 至206 頁）；並有甲基安非他命1 包、挖勺1 支 、電子磅秤2 台、分裝袋1 包、玻璃球5 個、玻璃球吸食器 1 組、三星行動電話（含門號：0000000000SIM 卡1 張）1 支等物扣案可佐，足徵被告上開具任意性之自白，與事實相 符，應可採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且 毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交 易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充 裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等 因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之 利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實 情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪 ，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應 無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於 險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意 圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別 有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確 切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證 不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而 僥倖得逞，將失情理之平。被告與證人卓筱涵互不相識，並 無特殊情誼，則被告若無藉以牟利之情，自無單為因應證人 之毒品需求，而冒險與之進行毒品交易之必要。故被告既販 賣甲基安非他命給證人，同時向其收取2,500 元現金，顯見 雙方即有交易之對價關係，而本案復查無其他事證足認被告 並未牟利，故被告確有營利意圖，應屬明確。是以，被告上 揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所明定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有 第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。公訴意旨固認被告所為係犯幫助販賣第二級毒品， 惟關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參 與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人 犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件行為 ，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，而僅 參與犯罪構成要件以外之行為者，始為從犯，最高法院10 8 年度台上字第1586號判決足資參照。查被告受同案被告 葉時語指示而將甲基安非他命「交付」與卓筱涵，並收受 販賣毒品之價金，即已參與實行販賣毒品之構成要件行為 ，自屬共同正犯，而非幫助犯，本院於108 年12月4 日準 備程序、109 年1 月9 日審理程序業已當庭諭知，並命被 告及其辯護人一併答辯（見本院卷第355 頁、第393 頁） ，於法並無不合，因兩者基本社會事實同一，爰依刑事訴 訟法第300 條規定，變更起訴法條審理之，而本院審理時 已告知被告涉嫌販賣第二級毒品之罪名，並命檢辯雙方針 對究竟基於販賣或幫助販賣之犯意而為辯論（見本院卷第 402 頁），無礙被告防禦權之行使，特此敘明。（二）共犯
被告與同案被告葉時語就上開犯罪事實間，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
（三）刑之減輕事由：
1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於 偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪 要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。 被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上開規定減輕其 刑。所稱於「偵查中自白」，係指在偵查階段之自白而言 。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告 在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押前 訊問時之自白均屬之，最高法院105 年度台上字第898 號 判決同採斯旨。經查：被告就上開販賣第二級毒品之犯行 ，於偵查及本院審理中均自白犯行，坦認不諱，均應依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。 2.再按，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑
者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌 量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法 官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑 罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有 適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條 規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第 59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事 由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議、95年 度台上字第6157號、100 年度台上字第2855號、第3301號 判決意旨參照）。又按，販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不 重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以 懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量 刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告雖販賣毒品 ，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該 ，惟被告販賣次數僅1 次，且對象僅1 人，又其販賣毒品 數量及獲利非鉅，所為係小額交易，應係毒品交易之下游 ，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤 」、「中盤」毒販多所差異，且其僅負責送貨之工作，對 於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告均已對自 己被訴犯罪之事實自白，態度良好，對於刑事妥速審判法 所要求之促進訴訟功能頗有助益，是本院認被告之犯罪情 節與其所犯法定刑相較，實有「情輕法重」之憾，另參照 司法院大法官會議釋字第263 號解釋之意旨，並依被告客 觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認 客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處 ，因而認縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定 減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定 ，就被告所為犯行，遞減輕其刑。
（四）爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非
僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性 及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜 、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞 ，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社 會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可 比擬，而被告明知甲基安非他命係管制之第二級毒品，卻 仍販賣與他人，所為實屬不該，惟考量被告販賣甲基安非 他命之次數僅1 次、數量尚低、金額非高，暨被告自始至 終均坦承全部犯行之犯後態度；兼衡被告係國中畢業之智 識程度、從事人力仲介粗工之工作、與母親同住之家庭生 活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜 執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項 分別定有明文。本件被告收取之販賣甲基安非他命之價金， 均轉交與同案被告葉時語，業據被告供陳在卷，爰不予宣告 沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。
本案經檢察官黃翊雯偵查起訴，檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 1 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 馮俊郎
法 官 王子謙
法 官 王碧瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 22 日
書記官 謝沛真
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
附表：
┌────┬────┬─────┬──────┬─────┬───┐
│行為人 │對象 │時間 │地點 │購買毒品數│購買毒│
│ │ │ │ │量 │品之金│
│ │ │ │ │ │額（新│
│ │ │ │ │ │臺幣）│
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│江承桓 │卓筱涵 │108 年 7月│新竹市經國路│安非他命 1│2500元│
│葉時語 │ │17日21時3 │2 段與東大路│包（0.75公│ │
│ │ │分許 │2 段交岔路口│克） │ │
│ │ │ │旁台新銀行 │ │ │
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